Del diritto e della legge. Una guida ragionata alla lettura del libro del Prof. Danilo Castellano.

Castellano libro

Con il volume: “Del diritto e della legge” (Edizioni Scientifiche Italiane), Il Prof. Danilo Castellano, preside emerito della Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Udine e membro della Reale Accademia di Scienze Morali e Politiche, ha inteso raccogliere, attraverso saggi e interviste in occasioni e tempi diversi, aspetti e conseguenze delle dottrine giuridiche della Modernità e della Postmodernità. Come infatti si evince dal sottotitolo del libro: “Oltre la legalità della Modernità e il diritto come “pretesa” della Postmodernità”, l’Autore invita a riflettere tutti, non solo i cosiddetti “addetti ai lavori”, sull’attuale crisi del pensiero giuridico e del disorientamento degli stessi “operatori del diritto” con le relative, spesso drammatiche, conseguenze. Il metodo di analisi scelto dal Prof. Castellano, indicato esplicitamente nella Premessa, è rigoroso e ispirato da una medesima ratio, in una prospettiva teoretica (da non confondersi con teorica) da intendersi come coglimento dell’essere delle cose e, quindi, secondo il suo significato “classico”. Trattandosi di una riflessione a mio avviso di grande respiro e aperta alla comprensione della vera natura del diritto e della legge e del loro fondamento (anche se i temi considerati e approfonditi non si limitano alla sola questione diritto/legge), offre una reale opportunità di un serio confronto su tanti aspetti che riguardano la nostra società, a partire da quello che Cornelio Fabro chiamò il “problema del cominciamento”, così espresso nelle parole dell’Autore: “Solamente l’impegno teoretico rende possibile l’individuazione del suo fondamento, che è fondamento di ogni discorso”. Nella messa in discussione dei punti di partenza, considerati spesso acriticamente assiomi incontrovertibili, sta l’autentica ricerca della verità che può e deve, sempre secondo le parole del Prof. Castellano, essere raggiunta per via razionale, non dogmaticamente. Altre due questioni importanti sono state rilevate nell’Introduzione: la dimostrazione dell’assurdità del primato della legge sul diritto, che nella Modernità ha fatto della norma la fonte del diritto, ancorandola alla volontà del sovrano (sia esso lo Stato o il popolo), vanificando così quella certezza (del diritto) che la Modernità ha preteso di difendere, ma solo a parole e, terza questione, l’affermazione della sovranità soggettiva nella Postmodernità giuridica, che ha trasformato in “nuovi diritti” ogni pretesa, senza alcun fondamento.

Stato, legge e coscienza

Dalla constatazione della crisi e della scomparsa (sotto i colpi delle ideologie) dello Stato moderno, l’Autore ha passato in rassegna alcune considerazioni, reputate erronee, sul significato della coscienza: da coloro che la intendono come prodotto delle condizioni storico-socio-economiche (in particolare Antonio Gramsci) a quelli che la concepiscono come una facoltà naturalistica che legittima il soggettivismo assoluto; e,   ancora, tra chi nega la coscienza guidata dalla razionalità (Rousseau ad esempio) a chi la ritiene invece un giudizio della ragione, la conclusione di un sillogismo. Il Prof. Castellano, lungi dal prendere posizioni preconcette, ha analizzato con lucidità le diverse tesi, svelandone le incongruenze e le contraddizioni, smascherandone le vere radici, siano esse di matrice liberale o marxiste. Se il determinismo della coscienza nell’ideologia marxista de-responsabilizza le azioni dell’individuo, quello della coscienza come facoltà non ingiunge all’uomo di fare il bene ed evitare il male. Soprattutto nella coscienza “liberale”, ha sottolineato giustamente l’Autore, lo Stato è stato visto come ostacolo alla sua libertà, intesa quest’ultima come “libertà negativa”, ossia libertà regolata solamente da se stessa. Date queste premesse, che hanno portato allo Stato totalitario da una parte e a una visione anarchica dall’altra, lo Stato è diventato, secondo le parole molto eloquenti del Prof. Castellano: “L’apparato servente della sovranità popolare”, divenendo così, secondo l’espressione di un autorevole giusfilosofo italiano, Giovanni Ambrosetti, “segno di contraddizione”.  Quando infatti, come ha rilevato correttamente il Prof. Castellano, la cultura politica cattolica si fece sostenitrice dello Stato moderno, soprattutto nel secondo dopoguerra, cadde in illusioni e gravi errori: “Il primo rappresentato dall’illusione offerta dal repubblicanesimo, il secondo dalla convinzione di poter usare la neutralità dell’ordinamento giuridico per imporre di fatto una legislazione conforme alle scelte della maggioranza”. Come ha precisato lo stesso Autore, la questione etica per la cultura cattolica, sorta nei confronti dello Stato moderno, pur rimanendo una critica doverosa (basti pensare al rapporto errato etica-Stato nella concezione di Rousseau ed Hegel) non è stata sufficientemente approfondita, cioè non è emersa una chiara riflessione sugli imperativi morali, come avrebbe dovuto essere la ricerca, secondo le parole dell’Autore: “La fedeltà all’ordine “etico” delle cose e la ricerca della perfezione morale per la quale l’uomo ha bisogno della comunità politica che può assumere la forma di Stato”. Se si fossero studiati con attenzione i classici, in particolare Aristotele, si sarebbe potuto cogliere la co-essenzialità di società naturali come la famiglia, la comunità politica, il villaggio (società civile), aventi quale fine intrinseco lo stesso bene dell’uomo. Fuorviante è quindi, come ha osservato coerentemente l’Autore, la pretesa “neutralità” dello Stato, in quanto lo Stato è necessariamente etico, ossia subordinato all’etica. Riprendendo un’osservazione penetrante del filosofo Marino Gentile, nella quale si sottolineava “l’umanità dello Stato”, l’Autore ha sollecitato una visione “positiva” dello Stato, nella quale esso è indispensabile e utile all’uomo per aiutarlo a diventare migliore. A questa corretta concezione di Stato la coscienza morale è obbligata alla fedeltà e obbedienza; è necessario però, come ha evidenziato il Prof. Castellano, riscoprire lo Stato come comunità politica, vale a dire lo Stato in cui la giustizia è l’elemento ordinatore intrinseco della comunità…per aiutare gli uomini a conseguire il vero bene, il bene autenticamente umano.

Modernità e nichilismo giuridico

Nel preambolo al secondo capitolo (Modernità e nichilismo giuridico), l’Autore ha posto in evidenza la problematicità dell’uso di alcune parole, spesso vuote di significato per quel che attiene all’essere delle cose, usate impropriamente in un linguaggio a-essenzialistico diffuso. In particolare, la parola “diritto” è stata analizzata in modo approfondito, avvalorando la corretta percezione che ne ha il senso comune: “Diritto, pertanto, per il senso comune è solo ciò che viene comandato secondo giustizia e viene comandato perché giusto”. Al contrario dei giuristi dell’antica Roma (i quali sostenevano che il diritto non derivasse dalla regola), la dottrina giuridica moderna, come ha sottolineato l’Autore, ha affermato che il diritto deriva dalla norma, dalla cosiddetta legge positiva (positivismo giuridico). Il Prof. Castellano ha tratto coerentemente così le debite conseguenze: “Il diritto, in questo caso, non solo prescinde dalla giustizia ma pretende di crearla…non solo, il diritto è caratterizzato dall’effettività, dal potere di imporre il rispetto di un qualsiasi ordine…”. L’Autore ha poi rilevato le contraddizioni della modernità giuridica, attraverso tre questioni poste dal giuspositivismo: 1) L’effettività del diritto come sua essenza; 2) la fonte del diritto; 3) la certezza del diritto. Riguardo la prima, il Prof. Castellano ha osservato che la coercizione è mero strumento neutrale, esterno alla norma, anche a quella positiva. Per quanto riguarda la seconda questione, il diritto positivo non si autogenera ma scaturisce dalla fonte, meglio, dal fondamento della giustizia divina. Infine, in merito alla terza questione, il giuspositivismo rende arbitrario il diritto, facendolo dipendere dalla volontà del sovrano. Queste attente considerazioni hanno evidenziato così il passaggio ad una modernità giuridica “debole” (la postmodernità), in cui la sovranità è passata dallo Stato all’individuo, segnando una svolta a favore dell’anarchia. Non solo, come ha acutamente rimarcato l’Autore, l’ordinamento giuridico statuale è stato eroso da altri ordinamenti (ad esempio da quello dell’O.N.U. a quello della Comunità Europea), che hanno accentuato il carattere “nichilista”, trasformando il diritto in pretesa, soprattutto imponendo la “religione” dei diritti umani. Il percorso del diritto soggettivo ha conosciuto quindi un’ulteriore involuzione, diventando diritto all’autodeterminazione assoluta. In questo processo irrazionalistico, anche il vecchio diritto “oggettivo”, il diritto positivo della modernità, come ha ben precisato il Prof. Castellano, è divenuto diritto giurisprudenziale, il cosiddetto “diritto vivente” legato al “principio di effettività”. La postmodernità quindi, ha dimostrato con chiarezza l’Autore, è la manifestazione più chiara della modernità: “Essa lega la dignità alla libertà negativa. Per la postmodernità sta essenzialmente nella possibilità di autodeterminazione assoluta della volontà dell’individuo”. Le conseguenze ispirate alle legislazioni moderne e postmoderne, comportando una visione nichilista del diritto, contraddicono una “cultura della vita” rendendo percorribile, al contrario, una “cultura della morte” (ad esempio la stessa “dignità” della vita diventa criterio soggettivistico per il diritto alla morte, vedasi per aborto procurato, le disposizioni anticipate di trattamento, ecc.).

La legge nella Modernità e nella Postmodernità: l’emancipazione dal diritto

Dopo aver argomentato circa la Modernità come sistema ideologico e della Postmodernità come “evoluzione nichilistica” della stessa Modernità, l’Autore ha analizzato il passaggio dallo Stato come istituzione allo Stato come processo, in cui lo Stato è diventato strumento operativo per la realizzazione di meri interessi. Per comprendere il disorientamento contemporaneo, il Prof. Castellano ha fatto riferimento ad alcuni autori cattolici: il primo, Alberto Trabucchi, esperto di Diritto civile, che affermava: “Il singolo, nell’applicazione del diritto ai rapporti di vita, non può andare oltre la ricerca del diritto positivo”, manifestando così  l’idea che la legge è l’atto della volontà sovrana e che quindi il diritto troverebbe la sua fonte nella norma positiva; i secondi, il magistrato Carlo Casini e il docente universitario Francesco Cieri, entrambi impegnati nella difesa della vita, che facevano dipendere l’accettazione di una legge dalla condivisione della totalità del corpo legislativo, quindi dal consenso e non dal riconoscimento di ciò che è in sé e per sé giuridico. Il diritto, quindi, con quest’ultima impostazione, come ha sottolineato l’Autore, avrebbe un fondamento nella volontà. Riguardo l’atteggiamento favorevole di molti cattolici alle cosiddette “scelte condivise”, che stanno alla base pure della teoria della “democrazia liberativa” (“democrazia deliberativa” che ha avuto un celebre sostenitore in Jurgen Habermas), anche il tentativo di Angelo Scola e della sua riproposizione della “nuova laicità” va inscritta all’interno di questa errata concezione. Proseguendo nell’analisi della Postmodernità, il Prof. Castellano ha rilevato che la legge “patteggiata” della Postmodernità (intesa non come un comando esigito dalla giustizia e conforme al diritto naturale) è la negazione della legge intesa come strumento per aiutare gli uomini a diventare migliori. Dopo altre persuasive argomentazioni, difficili da sintetizzare e a cui si rimanda per completezza alla lettura attenta del volume, l’Autore ha sottolineato come una forma di giuspositivismo sia stata messa in difficoltà dai diritti umani (con l’operazione di trasformarli in diritti civili) e sia dall’ermeneutica giuridica, la quale non consente di fatto di arrivare alla determinazione del diritto. Al contrario, come ha argomentato l’Autore, in San Tommaso d’Aquino si ha una precisa esplicitazione della legge come partecipazione del diritto, in cui la legge positiva umana è partecipazione della giustizia, la quale è a sua volta condizione del diritto. Riprendendo un altro classico del pensiero greco, Platone, il Prof. Castellano ha inteso così ribadire che la legge è un bene, a condizione che obbedisca alla tutela e alla promozione del bene comune, il quale è il bene proprio di ogni uomo in quanto uomo e non va inteso alla stregua di “benessere sociale”. La legge, pertanto, ha osservato accuratamente l’Autore, deve aiutare gli uomini a diventare migliori, aiutarli quindi nel conseguimento della perfezione della loro natura. La sua legittimità è data dalla sua conformità all’ordine naturale. Come ha rimarcato il Prof. Castellano, la legge è strumento di libertà nella verità in quanto è comando razionale proprio dell’uomo, sia che esso comandi sia che esso obbedisca (riprendendo Aristotele, Politica). Non si può quindi riservare alla sovranità il compito, come ha ribadito l’Autore, di neutralizzare il conflitto sociale, di conciliare potere e libertà, senza vederne le conseguenze, soprattutto in merito al problema della natura della legalità e della legittimità. La Postmodernità quindi, secondo le parole del Prof. Castellano, ha radicalizzato la liberazione della legge dal diritto…segnando così la fine del diritto come determinazione della giustizia.

Aspetti “giuridici” delle leggi ingiuste

Nel sottolineare come la legge ingiusta, talvolta, possa partecipare parzialmente alla giustizia, il Prof. Castellano ha posto cinque problemi: 1) circa la sua ratio; 2) circa la sua finalità; 3) circa la sua natura; 4) circa la percentuale della sua partecipazione alla giustizia; 5) circa la legittimità e la doverosità di rispettare quanto di giusto prescrive, seppur in un contesto di iniquità. Non si tratta, come ha doverosamente esplicitato il Prof. Castellano, della legge assolutamente ingiusta, in quanto essa non presenterebbe alcuna giuridicità (attestata dai classici greci e latini, da Sant’Agostino, da San Tommaso d’Aquino), ma della legge (umana positiva) che deve sempre partecipare della giustizia. L’errore del giuspositivismo, ha considerato l’Autore, è stato quello di aver creduto di individuare l’essenza del diritto nella sola effettività, ovvero nella capacità del comando imposto dal potere di affermarsi, per trovarsi di conseguenza ad essere confutati dall’esperienza giuridica e dalla giurisprudenza. Una palese contraddizione, ha osservato acutamente il Prof. Castellano, è offerta dai Codici civili del 1942, nei quali i legislatori sono costretti ad accogliere, senza definirli, i cosiddetti elementi pre-positivi del diritto (natura delle cose, buona fede, criterio del buon padre di famiglia e via dicendo). Ritornando alle varie tipologie di leggi ingiuste, l’Autore ha voluto approfondire quelle con un residuo di giuridicità, come ad esempio la Costituzione italiana, legge ingiusta per il fondamento della sovranità popolare, in quanto la sovranità è misconoscimento del diritto naturale e presunzione di godere di un potere onnipotente tanto da essere legittimati a “creare” la giustizia secondo desideri, interessi, passioni. Pertanto, come ha espresso in modo chiaro il Prof. Castellano, la sovranità non è principio giuridico e l’autodeterminazione assoluta della persona deve essere considerata per quello che essa è: virtuale apertura all’anarchia e, perciò, negazione del diritto. Non ha mancato infine di citare quelle leggi ingiuste prive assolutamente di giuridicità, come ad esempio la Legge n.76/2016 relativa alle cosiddette “Unioni civili”, le cui norme sono contrarie all’ordine naturale delle cose. Le norme debbono prescrivere il bene e vietare il male e solo lo Stato subordinato all’etica, ha concluso il Prof. Castellano, non si fa né totalitario né tiranno.

Autodeterminazione come autonomia assoluta

L’Autore ha voluto precisare innanzitutto i termini della questione, ossia l’autodeterminazione soggettiva, intesa come diritto di esercitare qualsiasi opzione senza interferenze di volontà altrui e l’autonomia, intesa come il potere di darsi da soli le norme, le quali dipenderebbero dalla sola volontà del soggetto. Dopo l’esplicazione concettuale dei termini, il Prof. Castellano ha sviluppato e analizzato cinque tesi, partendo da un chiarimento sul carattere dell’autodeterminazione, in cui ha contrapposto la capacità del soggetto di autodeterminarsi nelle scelte legittime, presupposto del diritto e condizione della responsabilità (civile) e dell’imputabilità (penale), all’autodeterminazione intesa come diritto di esercitare qualsiasi opzione. Questa possibilità anarchica, ha correttamente sottolineato l’Autore, starebbe a fondamento della “libertà negativa”, ovvero della libertà esercitata senza criteri. Nella seconda tesi, il Prof. Castellano ha evidenziato come, anche l’autonomia, possa da una parte essere capace di individuare l’ordine naturale delle cose e, dall’altra, essere guidata dalla passione o dal capriccio della volontà (divenendo nichilistica). Nella terza tesi, l’Autore ha mostrato come il diritto soggettivo trasformato in pretesa abbia mutato la concezione del diritto del soggetto della modernità giuridica, riassumibile nella facultas agendi basata sulla norma agendi, affermando che lo Stato è servente rispetto alla volontà sovrana dell’individuo. Le conseguenze, sottoposte con rigore e razionalità dall’Autore, stanno nella concezione di un ordinamento giuridico che consentirebbe a tutti di realizzare progetti, desideri, aspirazioni, anche quelli disordinati, anziché ordinare la società secondo giustizia. Questa concezione irrazionale di autonomia manifesterebbe l’aporia della modernità, un’opzione utopica, una contraddizione palese e insuperabile. Nella quarta tesi, il Prof. Castellano ha cercato di rinvenire nella dottrina del personalismo contemporaneo, una delle cause maggiori dell’autodeterminazione come autonomia assoluta. L’equivoco, ha rimarcato acutamente l’Autore, sta nel proposito, presente negli ordinamenti giuridici contemporanei, di assicurare la “piena realizzazione” di sé senza rimandare quel “sé” alla sua vera natura, ma facendolo dipendere unicamente dalla sua volontà. Nella quinta tesi si è mostrato come la giurisprudenza delle Corti costituzionali nel mondo occidentale sia sostanzialmente uniforme, laddove venga riconosciuto il diritto della persona all’autodeterminazione assoluta e quindi al riconoscimento legalmente obbligatorio della volontà dell’individuo. Nella sesta e ultima tesi, l’Autore ha fatto emergere come l’autodeterminazione moderna minerebbe alla base la società civile, in quanto renderebbe tutto incerto e precario, favorendo il conflitto sociale ed eliminando ogni dovere, anche quello verso se stesso. In conclusione, come ha evidenziato il Prof. Castellano, il diritto trasformato in pretesa condurrebbe all’irrazionalità e all’eterogenesi dei fini.

Tre autori, tre profili

Nella seconda parte del volume, il Prof. Castellano ha tracciato un breve profilo di tre autorevoli autori, analizzando il contributo da loro offerto, esaminando quindi alcune interessanti problematiche da loro sollevate. Il primo, Livio Paladin (1933-2000), figura insigne di giurista, ha indicato il problema della “scienza” giuridica, nel senso di definire che cosa si intende con termini come Costituzione, Stato, Ordinamento, Istituzione, Norma, ecc. nel momento in cui si analizza, ad esempio, la Costituzione vigente. Il giurista, secondo Paladin, non sarebbe tenuto a dire alcunché sul fondamento delle norme, sui presupposti dell’ordinamento, sui processi “metagiuridici” di creazione del diritto. Secondo questa prospettiva di Paladin, che sembrerebbe condividere, a parere dell’Autore, gli orientamenti fondamentali e la dottrina di Kelsen, le norme non andrebbero “giudicate”, ma solamente applicate e l’ordinamento giuridico stesso andrebbe semplicemente compreso e spiegato (acriticamente applicato). La legge, quindi, per i positivisti, come ha osservato il Prof. Castellano, è semplicemente “la norma consacrata in una precisa formula espressa da speciali organi sovrani”. Sulla scorta di queste considerazioni di Livio Paladin, l’Autore ha dedotto che l’ordinamento giuridico troverebbe in sé le proprie ragioni e la propria giustificazione, in cui sostanzialmente l’ordinamento stesso sarebbe fonte della giuridicità con il corollario che la scienza del diritto si accontenterebbe di dare “giustificazione” all’effettività (senza preoccuparsi che questa effettività sia di un comando razionale o irrazionale). Il Prof. Castellano ha mostrato, nel contrastare questo indirizzo positivista, come il “diritto oggettivo” non possa essere semplicemente identificato con quello posto (si pensi ad esempio all’ordinamento giuridico italiano che impose ai professori universitari, in un determinato momento storico, di giurare fedeltà al Fascismo). Non solo, come ha evidenziato l’Autore, la scienza giuridica assunta dal kelsenismo e anche dal Paladin non arriva a cogliere e a dire che cosa sia il diritto in sé e per sé, compito della filosofia del diritto. Questo modo di intendere la scienza giuridica, ha ulteriormente chiarito il Prof. Castellano, condiziona anche il modo di intendere la giurisprudenza…la giurisprudenza impone ai magistrati una funzione giudiziaria, non giusdicente, poiché essi sono chiamati ad applicare il “diritto”, quello posto e vigente, non a individuarlo. L’Autore ha successivamente spiegato, anche sulla scorta del pensiero di Livio Paladin, l’equivocità dell’opzione personalistica adottata, ad esempio, dall’Assemblea costituente della Repubblica italiana, soprattutto riguardo la definizione di “persona”, come emersa da alcune sentenze della Corte costituzionale. Riprendendo poi i grandi giuristi romani, ha osservato l’Autore, che consideravano pacifico ciò che è di “senso comune” e, cioè, che se una norma stabilisse qualcosa contra rationem non sarebbe da seguire, ciò contrasterebbe con la scienza moderna del diritto, in cui l’honestum sarebbe dato dalla sola legalità. Il Prof. Castellano ha analizzato successivamente la crisi dello Stato moderno, dipesa innanzitutto dalla dottrina politologica (che considera lo Stato come processo, non come istituzione), dal processo di internazionalizzazione (che mette in crisi la sovranità dello Stato, ossia il punto archimedeo dello Stato moderno, attraverso la cessione di parte di sovranità a comunità internazionali) e dal processo di globalizzazione (che ha comportato la subordinazione dello Stato alle “decisioni” di altri poteri, soprattutto finanziari). Infine, gli sviluppi del giuspositivismo, ha ricordato l’Autore, dimostrano che la scienza del diritto, come la intese Paladin, raggiunge necessariamente un’eterogenesi dei fini. Soltanto un’autentica filosofia del diritto, ha espresso chiaramente il Prof. Castellano, può evitare che la scienza giuridica si faccia opinione (dell’interprete della norma) e che la giurisprudenza divenga strumento delle ideologie. Le questioni sollevate dal secondo autore preso in esame, lo storico del diritto Paolo Grossi, che è stato anche Presidente della Corte costituzionale, riguardano tre principali esigenze intellettuali: nella prima, si ha la dichiarazione di essere “stato da sempre un accanito anti-normativista” (difensore quindi del diritto che nasce prima della regola), il che significa opporsi al normativismo quale dottrina chiusa alla realtà, cercando, come ha evidenziato l’Autore, la natura del diritto come significato squisitamente ontologico e non un artificio; nella seconda, la ricerca dell’oggettività del diritto non come semplice “posizione” ma come condizione della comunità politica e, nella terza, l’esigenza data dalla storicità del diritto ( secondo una sua felice espressione, nella quale sosteneva che non si può pensare di essere giuristi limitandosi a illustrare il catechismo dello Stato). L’anti-normativismo di Paolo Grossi consiste quindi nel rifiuto di modellare razionalisticamente la società, demitizzando soprattutto quella legge postulata e usata dalla modernità giuridica. L’Autore ha rinvenuto tuttavia nel pensiero di Paolo Grossi, soprattutto alla luce di un suo volume, dal titolo: “Una Costituzione da vivere”, una considerazione relativa alla Costituzione stessa alquanto ambigua: “Una straordinaria opera inventiva”. Il Prof. Castellano ha quindi ritenuto doveroso precisare, cercando di cogliere la prospettiva teoretica di Grossi, la differenza tra la legge moderna (il comando del sovrano, che nella definizione di Bodin è colui che dipende unicamente dal potere della propria spada) e la legge classica (il comando razionale di colui che detiene legittimamente la potestas politica). Paolo Grossi quindi, nell’avallo in particolare alla Costituzione quale strumento per riscoprire la giuridicità, sembrerebbe sostenere non tanto la visione classica in cui il vero diritto positivo è quello posto da un’autorità legittima, bensì quello che l’interpretazione/applicazione immerge nella positività della società. In merito alla questione della legalità che diventa legittimità, come ha osservato giustamente il Prof. Castellano, essa va riferita all’ordinamento che divenne con la modernità un insieme di istituti creati ad libitum dal sovrano e di norme coerenti ma “astratte” dalla realtà (Antonio Rosmini lo chiamò “dispotismo civile”). In considerazione di quello che è stato definito “realismo storico” in Paolo Grossi, pur riconoscendone l’attenzione al diritto metastorico, inteso come non estraneo alla storia, l’Autore ha sottilmente argomentato circa un problema essenziale conseguente: quello di stabilire se il diritto è regola della società o se la società è regola del diritto. Il problema sollevato dal Prof. Castellano investirebbe così la questione della pluralità degli ordinamenti giuridici e simultaneamente la questione della loro originarietà. L’Autore, nel cercare di comprendere l’equivocità di alcune affermazioni di Paolo Grossi, ha rilevato che termini come “pluralità” o “pluralismo” sono usati prevalentemente con significato socio-culturale (ad esempio “pluralità” indicherebbe mera coesistenza o, ancora, metodo dialettico, che imporrebbe di considerare la pluralità di ragioni emergenti dalla tensione fra regola e caso della vita). Certamente, ha precisato il Prof. Castellano, che ci sia una pluralità di ordinamenti è un dato di fatto incontrovertibile, ma è necessaria, in ragione dell’esistenza di società aventi una “costituzione” originaria, la previa individuazione della giuridicità per poter parlare di ordinamento giuridico al singolare come di ordinamenti giuridici al plurale. L’Autore ha ulteriormente sottolineato che non tutte le società sono espressione e fonte di giuridicità, non sono necessariamente, vale a dire per la loro esistenza, portatrici di diritto, il che implica che il diritto non è prodotto delle società ma loro condizione. Il diritto, inteso come determinazione della giustizia, è quindi prioritario per la definizione di una società come società giuridica. Pertanto, riprendendo il realismo giuridico storico di Paolo Grossi, perché non si trasformi in sociologismo, richiede il realismo giuridico metafisico, il quale non permetterebbe di “registrare” come giuridica ogni organizzazione sociale. Il Prof. Castellano ha ravvisato nel pensiero di Paolo Grossi una critica corretta alla modernità giuridica, ma non altrettanto alla post-modernità, considerando che, secondo Grossi, quest’ultima costituirebbe un’apertura per il ritorno del diritto, una condizione per un nuovo protagonismo della società e dei suoi valori, rappresentando quindi una rottura con la modernità giuridica. In questo senso Paolo Grossi può recuperare e definire la Costituzione italiana “atto di ragione”, riscontrando in essa il frutto di una consapevolezza salvante, dettata dal proposito di valorizzare gli elementi unitivi. Il diritto, però, non sarebbe più espressione dell’ordine metafisico ma rilevamento e “riconoscimento” (interpretazione del verbo “riconoscere” dell’art. 2 della Costituzione) di un ordine storico. Non più “riconoscimento”, come ha rilevato l’Autore, giusnaturalistico classico (diritto come determinazione di ciò che è giusto), ma “riconoscimento” come presa d’atto per via soprattutto giurisprudenziale dell’effettività della società (lo Stato è chiamato a “leggere” nella società piuttosto che a legiferare nel rispetto della giustizia). Facendo così appello ai valori condivisi nella società e dalla società, ha puntualizzato il Prof. Castellano, Paolo Grossi richiama la teoria del diritto come “veste della società”. L’Autore ha sollevato altre cinque questioni dove, soprattutto nella quarta, ha rilevato la difficoltà di sostenere che la Costituzione italiana sfugga all’ideologia, dipendendo, nelle premesse e nei risultati, dalla modernità giuridica e dall’anima della Rivoluzione francese. In altre tre considerazioni, l’Autore ha precisato inoltre altri aspetti importanti, come quello della politica (in Aristotele) quale scienza e arte (architettonica) del bene comune, nel quale l’uomo, con l’aiuto della comunità politica può diventare autonomo, capace cioè di diventare migliore e, di conseguenza, la caratteristica essenziale dello Stato moderno di porsi in antitesi alla comunità politica. Ha considerato inoltre la distinzione necessaria tra regalità (considerata propria della politica, da Platone a San Tommaso d’Aquino) e sovranità (caratteristica peculiare dello Stato moderno). Infine, pur sottolineando il merito di Paolo Grossi di aver posto il problema della giuridicità, della sua natura e del suo fondamento, l’Autore se ne è discostato soprattutto, ma non solo, nell’interpretazione della Postmodernità, considerata quest’ultima dall’Autore come prosecutrice rilevatrice della Modernità. Nel terzo e ultimo profilo, il Prof. Castellano ha analizzato quello del giurista Pietro Giuseppe Grasso, soffermandosi soprattutto sul suo libro: “Costituzione e secolarizzazione”. Nella prima considerazione ha riscontrato un atteggiamento umile e di apertura del giuspubblicista, capace di non ridurre il Diritto pubblico né all’aspetto organizzativo dello Stato né alla registrazione a-valutativa dell’esercizio di un qualsiasi potere superiore. Nella seconda considerazione, l’Autore ha sostenuto la visione corretta di Grasso nell’interpretare la secolarizzazione non solo come un fenomeno sociologico ma derivante soprattutto da un’opzione teoretica. “Secolarizzazione”, ha precisato il Prof. Castellano, sinonimo di opzione immanentistica, di rifiuto di ogni principio e di ogni autorità trascendente. La secolarizzazione, pertanto, si collegherebbe al Diritto e comporterebbe la sovranità (sia quella popolare sia quella dello Stato) come autoreferenzialità assoluta del potere.

Cornelio Fabro e la necessaria fondazione metafisica del diritto

Nell’accostarsi adeguatamente al pensiero di Padre Cornelio Fabro, l’Autore ha sintetizzato due punti fermi essenziali: il primo è quello del fondamento, del “cominciamento” della filosofia e quindi non tanto quello delle deduzioni ma quello dell’apprensione critica della realtà non come sistema (la filosofia è sistematica ma non è un sistema). Il Prof. Castellano ha chiarito, anche sulla scorta di Fabro, che la chiusura alla realtà approda al nichilismo sia teoretico sia giuridico ; il secondo punto è rappresentato dal fatto, secondo le parole dell’Autore, che il soggetto non è una “costruzione”, non è il risultato di un processo ma la condizione prima e fondamentale sia del pensiero sia dell’agire (per Fabro il soggetto è “un’identità in continua novità”, innanzitutto ontologica, dotata di libertà). Da questa constatazione di carattere ontologico, in cui solo i soggetti possono agire responsabilmente, se ne deducono la responsabilità e l’imputabilità giuridiche. Da questi due punti fermi essenziali, ha sottolineato il Prof. Castellano, si possono dedurre almeno quattro conseguenze sul piano giuridico: la prima è data dal fatto che il diritto non si conosce se non con una metodologia filosofica; infatti, ciò che il diritto positivo pone, come diritto potrebbe non essere tale (si veda ad esempio il riferimento alle leggi ingiuste) e, quindi, è necessario l’andare oltre la teoria del diritto; la seconda conseguenza è data dal fatto, come ha giustamente argomentato l’Autore, che non è l’ordinamento giuridico la condizione del diritto poiché significherebbe adottare il sistema come condizione della verità delle “cose”; la terza conseguenza rilevante riguarda il diritto soggettivo, dipendente spesso dalla sovranità del legislatore. Il Prof. Castellano ha fatto notare quanto la stessa Costituzione italiana, che dichiara di “riconoscere” i diritti fondamentali, non riconosca affatto la priorità del diritto sulla norma. La natura del soggetto, come individuata e sviluppata nel pensiero di Cornelio Fabro, trova più corrispondenza ad esempio nell’art. 1 del Codice civile italiano del 1942 (come fatto notare dal Prof. Castellano), il quale stabilisce che la capacità giuridica si acquista con la nascita, ponendo così alcuni limiti (“limiti” derivanti dalla stessa natura dell’uomo) alla volontà dello Stato; la quarta conseguenza riguarda il problema del diritto come pretesa. Nel considerare il soggetto e la libertà, in particolare la libertà soggettiva, Fabro ritiene però giustamente che il soggetto non sia l’epifania della volontà, poiché se così fosse egli avrebbe diritto all’autodeterminazione assoluta. Il diritto soggettivo, quindi, non può trasformarsi in pretesa arbitraria. In tal senso Fabro condivideva la critica del filosofo danese Kierkegaard ai diritti umani, in quanto rivendicativi di un’autonomia assoluta per l’uomo. In conclusione, l’Autore ha sottolineato come l’anarchia delle pretese non riguardi solo l’ambito sociale, ma pure il piano politico (favorito dalla dottrina politologica dello Stato come processo) e quello giurisprudenziale (favorito dalle teorie ermeneutiche del diritto).La perdita del fondamento metafisico, come evidenziata da Cornelio Fabro, porta così inevitabilmente alla perdita dello stesso diritto.

Le interviste

Nelle interviste conclusive fatte al Prof. Castellano emergono altre tematiche molto interessanti, che vanno dalla critica all’ingiustificato patriottismo costituzionale (soprattutto da parte del mondo cattolico) a quella contro il personalismo contemporaneo, in quanto negazione della dottrina classica della persona; e, ancora, dalla critica al processo di secolarizzazione (favorito ad esempio dalla Costituzione italiana) in quanto sostitutivo dei diritti di Dio appannaggio di quelli dell’uomo fino alla pretesa totalitaria, attraverso gli attuali ordinamenti giuridici, di ri-educare il popolo secondo “nuovi” valori, ad esempio quelli dell’ideologia gender o all’istituzione di nuovi reati, ad esempio l’omofobia. Emergono così nel libro una serie di problematiche, anche attuali, ben poste, a cui l’Autore ha cercato di indicare una risposta, orientare un giusto approccio e sollecitare un’attenzione e un dibattito critico. Questioni che interpellano la libertà della coscienza (che significa fedeltà a quella Legge non scritta ma che è inscritta nella coscienza), piuttosto che la libertà di coscienza e che dovrebbero costituire un banco di prova per un’analisi attenta della realtà, del senso comune e dell’ordine naturale delle cose. Un volume, quello curato dal Prof. Danilo Castellano, a cui si rimanda per una lettura completa, che non solo è utile ma indispensabile (anche per i non addetti ai lavori) per cercare di comprendere i tanti aspetti, spesso drammatici, della Modernità e Postmodernità.

Fabio Trevisan

 

Danilo Castellano, “Del diritto e della legge. Oltre la legalità della Modernità e il diritto come “pretesa” della Postmodernità”, Edizioni Scientifiche Italiane, 2019