L’ideologia “gender”. La presunzione fatale di costruire l’identità – Parte 2. Studio dell’avv. Caragliu sul Gender

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Pubblichiamo, diviso in due parti, l’interessante studio dell’avvocato Antonio Caragliu apparso sulla Rivista “Veritatis diaconia”, a. IV (2018), n. 7

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  1. La tesi giuridica dell’ideologia gender

Se il genere è la costruzione di un potere sociale che costringe il soggetto nello schema binario del maschile e del femminile, il “contropotere” dell’individuo di determinare la propria identità di genere, o meglio, di determinarsi fuori da ogni schema binario collocandosi in un terzo genere “neutro”, rivendica anch’esso la forza coattiva del diritto.

La tesi giuridica dell’ideologia gender è, infatti, l’altra componente fondamentale di quella che abbiamo definito un’ideologia composita.

Secondo tale tesi l’attribuzione del genere non dovrebbe consistere in una dichiarazione di scienza certificata da un ufficiale dello stato civile, ma nell’accertamento di un insindacabile atto di disposizione del soggetto. Certo, il neonato, a cui viene attribuito insieme al nome il genere di appartenenza, non è nelle condizioni di esercitare questo potere di disposizione. Ma a questo inconveniente potrebbe sopperire l’attribuzione da parte dei genitori di un genere neutro, la quale lascerebbe impregiudicata la libertà del bambino di definirsi liberamente quando sarà capace di esprimere una propria identità [1].

Il diritto dovrebbe quindi considerare l’identità di genere non come uno status, oggetto di un accertamento obiettivo, ma come una funzione della libera e variabile determinazione del soggetto, misurata su un autopercezione non sindacabile da terzi.

Ora, a prescindere dalle discussioni scientifiche concernenti le cause determinanti l’identità di genere, far dipendere quest’ultima da una libera scelta del soggetto non costituisce la più efficacie garanzia giuridica della dignità e del benessere psicofisico della persona?

Ad una prima e superficiale considerazione potrebbe sembrare così, ma la scienza giuridica sconfessa decisamente una simile opinione.

Il diritto all’identità di genere, inteso come il diritto alla scelta del genere di appartenenza, è correlato all’obbligo imposto alla generalità dei consociati di riconoscere il genere liberamente scelto dal soggetto e, quindi, all’obbligo di considerare irrilevante il sesso biologico ai fini della sua identificazione.

Tale implicazione logico-giuridica esclude innanzitutto il diritto all’identità di genere dal paradigma del diritto all’identità personale.

Il diritto all’identità personale, infatti, «mira a garantire la fedele e completa rappresentazione della personalità individuale del soggetto nell’ambito della comunità, generale e particolare, in cui tale personalità individuale è venuta svolgendosi, estrinsecandosi e solidificandosi». Esso tutela l’interesse del soggetto ad «essere rappresentato, nella vita di relazione, con la sua vera identità», ovvero l’interesse «a non vedersi all’esterno alterato, travisato, offuscato, contestato il proprio patrimonio intellettuale, politico, sociale, religioso, ideologico, professionale, ecc. quale si era estrinsecato od appariva, in base a circostanze concrete ed univoche, destinato ad estrinsecarsi nell’ambiente sociale» [2].

I due diritti si distinguono in primo luogo per il loro rispettivo oggetto: mentre il diritto all’identità personale concerne la personalità, il diritto all’identità di genere concerne il genere, ovvero una componente che coinvolge ma allo stesso tempo trascende la personalità, in quanto il genere non è il prodotto delle azioni della persona.

Ma questo è proprio ciò che contesta l’ideologia gender.

Tuttavia, anche a prescindere da questa prima evidenza, il diritto all’identità personale diverge in ogni caso dal diritto all’identità di genere per il suo caratteristico orientamento obiettivo: la sua struttura logica non è determinata dal “desiderio”, dalla “libertà” o dalla “volontà” del soggetto, ma dalla sua “vera identità”, così come essa si estrinseca in base a “circostanze concrete ed univoche”.

Questo orientamento obiettivo è essenziale affinché il diritto all’identità personale non entri in conflitto con la libertà di pensiero tutelata dall’art. 21 Cost.. Significativamente, infatti, agli inizi degli anni ‘80 del secolo scorso, parte della dottrina eccepiva alla configurabilità di un autonomo diritto soggettivo all’identità personale, svincolato dai riferimenti puntuali alle singole fattispecie legislative, il pericolo di una potenziale mi-naccia alla libertà di pensiero [3].

Non solo, tale orientamento obiettivo vale a distinguere l’identità dalla reputazione. Infatti, «mentre l’identità attiene solo al momento gnoseologico del rapporto di un soggetto con gli altri, potendosi risolvere in conseguenze positive, negative o neutre, la reputazione attiene al momento critico, nel quale da una conoscenza si trae un giudizio positivo o negativo» [4].

Il diritto all’identità personale trascende, quindi, qualsiasi apprezzamento o deprezzamento, tutelando solo la verità della rappresentazione della persona da un possibile travisamento, che, quindi, può tradursi anche nella falsa attribuzione di azioni o dichiarazioni tutt’altro che disonorevoli [5].

Tanto meno il diritto all’identità di genere può essere compreso nel paradigma del diritto alla riservatezza, il quale tutela l’interesse del soggetto alla non ingerenza nella propria vita privata, ovvero un interesse opposto a quello tutelato dal diritto all’identità personale, volto a garantire la verità della rappresentazione pubblica della persona.

Eppure è proprio attraverso il grimaldello del diritto alla riservatezza, ovvero del «diritto al rispetto della propria vita privata e familiare» previsto dall’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) ha aperto le porte alle istanze giuridiche dell’ideologia gender.

Il riconoscimento giuridico dell’ideologia gender è stato conseguito attraverso la costruzione di una nozione ampia di “vita privata”, comprensiva del diritto di stringere e sviluppare relazioni con i propri simili, del diritto allo sviluppo personale e, in particolare, del diritto all’autodeterminazione di aspetti dell’identità quali il nome, l’identificazione, l’orientamento e la vita sessuale [6].

La giurisprudenza europea specifica che l’autonomia individuale, alla quale viene ascritta anche l’identità di genere, non costituisce un diritto avente carattere assoluto, dovendo essere bilanciato e contemperato insieme ad altri interessi concorrenti dell’individuo e della collettività. Ma ciò che rileva è come alla base di questi “bilanciamenti” e “temperamenti” sussista un preciso travisamento concettuale del diritto contemplato dall’art. 8 della CEDU.

Sostiene la Corte EDU: «sebbene lo scopo principale dell’art. 8 sia quello di proteggere l’individuo dalle ingerenze dei pubblici poteri nel godimento del diritto al rispetto della vita privata e familiare, alle obbligazioni negative se ne devono aggiungere di positive, che possono comportare l’adozione di misure volte al rispetto della vita privata anche nei rapporti tra privati. Il confine tra obbligazioni positive e negative scaturenti dall’art. 8 non si presta a una precisa definizione, ma i principi applicabili nel primo caso risultano essere valevoli anche rispetto al secondo. Per determinare se un’obbligazione positiva o negativa esiste bisogna prendere in considerazione il giusto equilibrio tra interesse generale e interesse individuale, salvo un certo margine di apprezzamento comunque riservato allo Stato. Con riguardo a tale bilanciamento, la Corte ha sottolineato poi l’importanza che rivestono le questioni attinenti ad alcuni aspetti particolarmente intimi della vita privata» [7].

La verità è che in questo modo “lo scopo principale dell’art. 8” diventa sostanzialmente secondario: il diritto alla privacy diventa un aspetto accessorio del vero diritto che si intende promuovere, quello all’autodeterminazione.

Il cambiamento è di paradigma. Come evidenzia con estrema acutezza la costituzionalista Marta Cartabia, che si richiama esplicitamente alla classica analisi del concetto di libertà di Isaiah Berlin (1909-1997) in Two concepts of liberty (1958), esso segna il passaggio dal paradigma della “libertà negativa” al paradigma della “libertà positiva” [8].

A questo punto del discorso, tuttavia, il lettore potrebbe eccepire: per quale ragione stigmatizzare il principio di autodeterminazione, soprattutto in riferimento ad ambiti così intimi e personali quali quelli della vita privata, familiare e sessuale? Scegliere chi frequentare, le persone con le quali fare l’amore o quelle con cui impegnarsi in una vita in comune non spetta di diritto all’autodeterminazione degli individui?

È senz’altro così. E la nostra analisi non mette affatto in discussione questo diritto all’autodeterminazione, che fa parte del patrimonio consolidato della tradizione del diritto naturale.

Il punto è che quando il diritto di autodeterminarsi pretende di assumere in sé anche l’identità di genere qualcosa di essenziale cambia. La scelta di determinare il proprio genere non ha effetti meramente “privati”. Essa rivendica un’efficacia erga omnes. Il criterio di attribuzione del genere non è più obiettivo, ma la pretesa del diritto alla scelta del genere continua ad esercitarsi nei confronti dell’intera società, esattamente come uno status. Senza contare gli effetti di una simile scelta sugli status familiari e, quindi, su soggetti, quali i figli minori, naturali o adottati, che vengono degradati a mere variabili dell’autodeterminazione della persona adulta. È proprio questo l’aspetto giuridico che l’ideologia gender occulta.

La stessa autonomia negoziale, che essendo limitata ai rapporti giuridici di natura patrimoniale non comprende quelli di natura personale (art. 1321 c.c.), è caratterizzata dal fatto di avere “forza di legge” solo tra le parti e di non produrre effetto rispetto ai terzi se non nei casi previsti dalla legge (art. 1372 c.c.). Il genere liberamente scelto dal soggetto, invece, ha “forza di legge” erga omnes. Il punto è che il diritto all’autodeterminazione promosso dall’ideologia gender non rivendica una libertà ma un potere.

Nel saggio di filosofia politica The Constitution of Liberty (1960), Hayek stigmatizza la confusione che l’uso del termine “libertà” veicola. La libertà individuale, intesa come libertà dalla coercizione imposta da altri uomini, si distingue sia dalla libertà politica sia dalla libertà interiore. Ma, avverte Hayek, la confusione più pericolosa di tutte è quella tra la libertà individuale e la libertà come potere, ovvero come «potere di realizzare i nostri desideri e di scegliere tra le numerose alternative che ci sono offerte. Questo tipo di “libertà”, nei sogni di molti, si manifesta con l’illusione di poter volare, di essere privi di forza di gravità e di potersi muovere “liberi come un uccello”, con la possibilità di andare dove si vuole o di poter modificare il proprio ambiente a piacere» [9].

Tale confusione è resa pericolosa dal fatto che il potere, a differenza della libertà individuale, non esclude la coercizione, ma, in nome della sua realizzazione, la pretende.

Certo, quando stigmatizza il concetto di libertà come potere Hayek ha in mente la concezione socialista della libertà come “libertà dal bisogno”, ma la sua critica si rivela altrettanto valida e calzante nei confronti del concetto di libertà come “libertà dalla natura biologica” promosso dall’ideologia gender [10].

L’accostamento del socialismo marxiano all’ideologia gender probabilmente può far specie al lettore contemporaneo il quale considera il comunismo alla luce delle sue tutt’altro che libertarie realizzazioni storiche. Eppure è un accostamento assolutamente significativo.

La logica della filosofia economica marxiana è determinata dal principio di autodeterminazione del lavoratore. Quella stessa autodeterminazione che è, nei fatti, totalmente disconosciuta nelle economie pianificate caratteristiche dei regimi comunisti, nelle quali il lavoro è obbligatorio e la scelta dell’impiego o i mutamenti di occupazione sono stabiliti dall’autorità.

Qual è la ragione di questo esito pratico totalmente difforme rispetto all’intenzione programmatica?

L’unica riforma concreta che Marx aveva considerato determinante ai fini della realizzazione della sua filosofia economica era stata l’eliminazione della proprietà privata. Essa, facendo venir meno il mercato dell’economia capitalistica, avrebbe fatto emergere come centro motore della “nuova economia” non il “valore di scambio” della “merce”, ma il suo “valore-lavoro”.

La centralità del valore-lavoro avrebbe liberato il lavoratore dall’alienazione determinata dalla logica anonima ed impersonale della domanda e dell’offerta propria del mercato. Così, quando sono stati chiamati a realizzare il programma marxiano, gli economisti marxisti hanno sostituito la proprietà privata ed il mercato con la pianificazione economica di stato.

Tuttavia l’economia pianificata di stato, come è noto ai più, non conduce alla sognata società comunista. Del resto tradurre il principio del valore-lavoro in un principio di misura oggettivo e quantificabile è un’impresa impossibile. Ne segue che il salario diventa una variabile incontrollabile, determinata in maniera arbitraria da medie statistiche e fattori extraeconomici, fondamentalmente politici. Ma se questi sono gli inevitabili esiti applicativi, l’intenzione di Marx era, come detto sopra, ispirata filosoficamente dal principio di autodeterminazione.

È ciò che emerge con chiarezza ne L’ideologia tedesca (1846) dove Marx stigmatizza la divisione del lavoro imposta dalla “società naturale” capitalistica con gli stessi argomenti e lo stesso frasario con i quali i sostenitori dell’ideologia gender stigmatizzano il binarismo di genere imposto da quella “società naturale” (art. 29 Cost.) che è la famiglia composta da un uomo ed una donna.

A Marx la parola: «la divisione del lavoro offre anche il primo esempio del fatto che fin tanto che gli uomini si trovano nella società naturale, fin tanto che esiste, quindi, la scissione fra interesse particolare e interesse comune, fin tanto che l’attività, quindi, è divisa non volontariamente ma naturalmente, l’azione propria dell’uomo diventa una potenza a lui estranea, che lo sovrasta, che lo soggioga, invece di essere da lui dominata. Cioè appena il lavoro comincia ad essere diviso ciascuno ha una sfera di attività determinata ed esclusiva che gli viene imposta e dalla quale non può sfuggire: è cacciatore, pescatore, o pastore, critico, e tale deve restare se non vuol perdere i mezzi per vivere; laddove nella società comunista, in cui ciascuno non ha una sfera di attività esclusiva ma può perfezionarsi in qualsiasi ramo a piacere, la società regola la produzione generale e appunto in tal modo mi rende possibile di fare oggi questa cosa, domani quell’altra, la mattina andare a caccia, il pomeriggio pescare, la sera allevare il bestiame, dopo pranzo criticare, così come mi vien voglia; senza diventare né cacciatore, né pescatore, né pastore, né critico. Questo fissarsi dell’attività sociale, questo consolidarsi del nostro proprio prodotto in un potere obiettivo che ci sovrasta, che cresce fino a sfuggire al nostro controllo, che contraddice le nostre aspettative, che annienta i nostri calcoli, è stato fino a oggi uno dei mo-menti principali dello sviluppo storico. Il potere sociale, cioè la forza produttiva moltiplicata che ha origine attraverso la cooperazione dei diversi individui, determinata nella divisione del lavoro, appare a questi individui, poiché la cooperazione stessa non è volontaria ma naturale, non come il loro proprio potere unificato, ma come una potenza estranea, posta al di fuori di essi, della quale essi non sanno donde viene e dove va, che quindi non possono più dominare e che al contrario segue una sua propria successione di fasi e di gradi di sviluppo la quale è in dipendente dal volere e dall’agire degli uomini e anzi dirige questo volere e agire» [11].

La stella polare della filosofia marxiana è la volontà dell’individuo come unica norma della sua prassi. È la stessa stella polare dell’ideologia gender. Gli esiti in entrambi i casi sono paradossali.

Certo, l’ideologia gender non promuove una pianificazione economica, ma pedagogica. Una pianificazione altrettanto pericolosa ed autoritaria nella quale per mezzo di trattati internazionali, leggi e circolari ministeriali le famiglie vengono esautorate della loro primaria funzione educativa in nome della neutralizzazione dell’alienante differenziazione di genere.

Ciò che appare inedito rispetto all’esperienza storica del marxismo è la promozione pubblica e palese di questa ideologia da parte di settori consistenti dell’alta finanza internazionale.

È un sostegno che si spiega alla luce dell’obiettivo di sot-toporre la stessa costituzione della famiglia a speculazioni mercificatorie coerenti con la sovrana autodeterminazione della persona adulta.

  1. Autodeterminazione, identità di genere, transessualismo

Per cogliere in maniera vivida e concreta il modo in cui l’ideologia gender condiziona la creazione e l’applicazione del diritto anche in presenza di una legislazione, come quella italiana, estranea ai suoi principi giuridici, è utile prendere in esame una recente pronuncia della Corte Costituzionale, la sentenza 5 novembre 2015 n. 221, che esamina la disciplina legislativa della modificazione giudiziale dell’attribuzione di sesso della persona transessuale.

Il caso alla base della sentenza riguarda una donna transessuale, non sposata e senza figli, che, dopo aver già avviato una terapia ormonale mascolinizzante, fa istanza di rettificazione di attribuzione di sesso.

L’istante manifesta l’intenzione di sottoporsi solo eventualmente in futuro ad un intervento chirurgico demolitivo e ricostruttivo, ragione per la quale, innanzi al giudice istruttore, insiste per l’accoglimento di due autonome domande giudiziali: quella di rettificazione del sesso anagrafico e quella di autorizzazione all’adeguamento dei caratteri sessuali da realizzare mediante trattamento chirurgico.

Il Tribunale di Trento, considerata la domanda di rettificazione di attribuzione del sesso non subordinata all’intervento chirurgico, con ordinanza del 20 agosto 2014, solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 comma 1 della legge 14 aprile 1982 n. 164 (Norme in materia di rettificazione di attribuzione di sesso), il quale prevede che «la rettificazione si fa in forza di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali».

Ad avviso del giudice rimettente l’imposizione dell’intervenuta modificazione chirurgica dei caratteri sessuali primari (ovvero dell’apparato genitale) come condizione necessaria al conseguimento della rettificazione anagrafica appare lesiva:

1) del diritto fondamentale alla propria identità di genere, tu-telato dall’art. 2 Cost., che «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo», e dall’art. 8 CEDU, che stabilisce il «diritto al rispetto della propria vita privata e familiare»;

2) del principio di ragionevolezza previsto all’art. 3 Cost., in quanto appare irragionevole subordinare l’esercizio di un diritto fondamentale quale il diritto all’identità di genere ad un’operazione chirurgica;

3) del diritto alla salute, contemplato dall’art. 32 Cost., in quanto costringe la persona a sottoporsi a trattamenti, chirurgici e ormonali, estremamente invasivi e pericolosi per la salute.

La Corte Costituzionale giudica non fondata la questione di costituzionalità sollevata in virtù del riconoscimento della possibilità di un’interpretazione della normativa censurata con-forme alla Costituzione.

A giudizio della Corte la disposizione dell’art. 1 comma 1 della legge n. 164 del 1982 «costituisce l’approdo di un’evoluzione culturale ed ordinamentale volta al riconoscimento del diritto all’identità di genere quale elemento costitutivo del diritto all’identità personale, rientrante a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost. e art. 8 della CE-DU)».

Secondo l’interpretazione del giudice costituzionale la stessa formulazione letterale dell’art. 1 sarebbe coerente con il riconoscimento del diritto all’identità di genere in quanto, laddove la disposizione individua i presupposti per la rettificazione anagrafica del sesso nelle intervenute modificazioni dei caratteri sessuali, lascerebbe al giudice il compito di definire il perimetro di tali modificazioni e le modalità attraverso le quali realizzarle. Nello stabilire ciò il giudice costituzionale si richiama esplicitamente all’interpretazione costituzionalmente orien-tata già avanzata dalla Corte di Cassazione nella sentenza del 20 luglio 2015 n. 15138, la quale da una parte considera il ricorso alla chirurgia un percorso solo eventuale di adeguamento dell’immagine esteriore all’identità personale così come percepita dal soggetto, dall’altra, bilanciando il diritto all’identità di genere con «l’interesse pubblico alla certezza delle relazioni giuridiche», afferma la necessità di un rigoroso accertamento delle modalità attraverso le quali il cambiamento è avvenuto affinché sia garantito il suo carattere definitivo.

La Corte, inoltre, sottolinea che l’invocato diritto all’identità di genere sarebbe già stato riconosciuto in una propria precedente pronuncia, la sentenza n. 161 del 1985, la quale rilevava come la legge n. 164 del 1982 accogliesse «un concetto di identità sessuale nuovo e diverso rispetto al passato».

Alla luce di questi principi, quindi, il giudice costituzionale stabilisce che il trattamento chirurgico non è una condizione necessaria ai fini della rettificazione dello stato anagrafico, ma solo un possibile mezzo funzionale al conseguimento del pieno benessere psicofisico della persona transessuale.

La sorgente dialettica dalla quale traggono alimento e sviluppo le motivazioni della decisione della Corte Costituzionale è identificabile nell’affermazione del diritto all’identità di genere quale elemento costitutivo del diritto all’identità personale.

In verità la Corte Costituzionale dice “diritto all’identità personale”, ma intende “diritto all’autodeterminazione”. Ed abbiamo ben messo in evidenza nel capitolo 4 le problematiche implicazioni logico-giuridiche di un diritto alla autodeterminazione del genere. La Corte Costituzionale semplicemente le ignora. Ma non vale certo il conforto della giurisprudenza eu-ropea a rendere criticamente valido un simile assunto. Il principio del ius quia iussum, nonostante la sua innegabile forza politica, rimane un principio criticamente debole sia che l’ordine provenga da un Parlamento sia che provenga da una Corte di giustizia.

Ritengo utile confutare una tesi in particolare tra quelle sostenute dalla Corte Costituzionale: quella secondo la quale il riconoscimento del diritto all’identità di genere sarebbe già stato precisato e stabilito dalla sentenza n. 161 del 1985.

Non è così: le due sentenze trattano due questioni differenti e ben diversa è l’interpretazione della legge n. 164 del 1982 sulla quale si basano.

Innanzitutto il giudice rimettente nel caso trattato dalla sentenza n. 161 del 1985, ovvero la prima sezione civile della Corte di Cassazione, solleva questione di legittimità costituzionale della legge n. 164 del 1982 in forza di ragioni diametralmente opposte a quelle invocate dall’ordinanza di remissione del Tribunale di Trento del 20 agosto 2014.

Ad avviso della Suprema Corte [12] la legge n. 164 del 1982, legittimando la rettificazione del sesso anagrafico in virtù di un mutamento meramente artificiale ed apparente del sesso, lederebbe la Costituzione sotto diversi aspetti. In particolare, le operazioni chirurgiche demolitorie e ricostruttorie, dirette ad eliminare la dissociazione tra soma e psiche, contrasterebbero sia con i limiti normativi della disponibilità del proprio corpo (art. 5 c.c.) sia con il diritto alla salute (32 Cost.), in quanto, attribuendo al soggetto un sesso diverso dall’originario solo in modo parziale e apparente e privandolo irreversibilmente della funzione endocrina testicolare e della capacità procreativa, complicherebbero l’anormalità del soggetto.

La Corte Costituzionale rileva che le questioni sollevate dal giudice rimettente muovono tutte dalla concezione secondo la quale «l’identità sessuale è soltanto quella determinata dagli organi genitali esterni, quali accertati al momento della nascita, o modificati per naturale evoluzione ancorché coadiuvata da interventi chirurgici diretti ad evidenziare organi già esistenti ed a promuoverne il normale sviluppo». Tuttavia il legislatore, alla luce del fenomeno del transessualismo, avrebbe accolto un concetto di sesso come «dato complesso della personalità determinato da un insieme di fattori, dei quali deve essere agevolato o ricercato l’equilibrio, privilegiando – poiché la differenza tra i due sessi non è qualitativa ma quantitativa – il o i fattori dominanti» [13].

Inoltre, lo «stato attuale delle conoscenze scientifiche» evidenzierebbe che «la sindrome transessuale non può essere efficacemente curata né con terapie ormonali né con interventi di psicoterapia e che soltanto l’operazione chirurgica, demolitoria-ricostruttiva, può dare risultati positivi, come è stato verificato nella grande maggioranza dei casi considerati».

Il giudice costituzionale riconosce, quindi, all’intervento chirurgico demolitorio e ricostruttivo della persona transessuale una natura terapeutica incompatibile con una violazione del diritto alla salute. Ed afferma che la legge n. 164 del 1982 garantisce alla persona transessuale il «diritto di realizzare, nella vita di relazione, la propria identità sessuale, da ritenere aspetto e fattore di svolgimento della personalità. Correlativamente gli altri membri della collettività sono tenuti a riconoscerlo, per dovere di solidarietà sociale».

In virtù di questi principi la Corte giudica costituzionalmente legittima la legge n. 164 del 1982 nella parte in cui prevede la rettificazione del sesso anagrafico anche nei casi di transessualismo.

Ora, prima di affrontare l’esame più strettamente giuridico della pronuncia del 1985 e di confrontarla con quella del 2015, vale fare una breve precisazione concernente la fondamentale dimensione medica della questione del transessualismo.

Renzo Puccetti, specialista in medicina interna e docente di bioetica, evidenzia lo stato decisamente lacunoso e “a senso unico” della ricerca scientifico-terapeutica della sindrome transessuale e, nel suo informato ed acuto saggio LegGender metropo-litane (2016), scrive: «nelle linee guida WPATH (World Profes-sional Association for Transgender Health) per l’assistenza alle persone con disturbo di identità di genere non si prevede alcun protocollo per tentare di contrastare la disforia se non assecondando l’idea fissa di base che alimenta la disforia, l’incongruenza del corpo con la mente. La letteratura non mostra che trattamenti psicofarmacologici si siano rilevati inefficaci, ma piuttosto evidenzia il deserto esistente riguardo studi su psicoterapie o trattamenti psicofarmacologici che abbiano indagato la possibilità di silenziare il pensiero di non conformità analogamente a quanto routinariamente applicato per le persone affette da disturbo ossessivo compulsivo. Nella revisione della letteratura approntata dall’American Psychiatric Association non si fa alcuna menzione di trattamenti psicofarmacologici se non per affrontare le eventuali comorbità. La rassicurazione, la confermazione e la transizione (solo ormonale o anche chirurgica) sono le uniche procedure terapeutiche prese in esame per alleviare la disforia. Visto che i casi di pentimento post-chirurgico rilevati in letteratura sembrano essere una minoranza del tutto accettabile, si ritiene che alleviare il malessere psicologico trasformando il corpo sia tutto sommato una soluzione conveniente ed accettabile» [14].

La questione giuridica posta dal transessualismo ha, quindi, alle spalle una questione medica ancora tutta da approfondire, risolta allo stato degli atti in modo unilaterale e poco coerente rispetto al trattamento di altre sindromi psichiatriche.

Chiarito ciò andiamo al fulcro logico-giuridico della sentenza n. 161 del 1985. Esso va ravvisato nell’affermazione del diritto alla realizzazione dell’identità sessuale della persona transessuale, correlato al dovere di riconoscimento degli altri membri della collettività «per dovere di solidarietà sociale».

Chiediamoci: se la persona transessuale attraverso l’operazione chirurgica muta il proprio sesso, per quale ragione i consociati dovrebbero riconoscere tale nuova identità «per dovere di solidarietà sociale»?

Perché, essendo il mutamento pur sempre fittizio ed artificiale, il fondamento dell’obbligo di riconoscimento del sesso fittiziamente assunto dal transessuale non può ravvisarsi nel riconoscimento di un’univoca ed incontestabile realtà obiettiva, ma solo in un generico dovere di solidarietà sociale.

La questione giuridica concernente l’interpretazione della legge n. 64 del 1982 si gioca tutta sull’estensione e sulla delimi-tazione di questo dovere di solidarietà sociale, nonché sul suo fondamento.

Il legislatore, pur avendo riconosciuto la rilevanza della psicosessualità della persona transessuale [15], non prevede la possibilità di riconoscere il mutamento del sesso anagrafico di una persona che mantenga l’apparato genitale del sesso di appartenenza originariamente certificato. Questo emerge inequivocabilmente dai lavori preparatori, dalla stessa lettera della legge n. 64 del 1982 e da una lettura sistematica della disciplina legislativa del sesso anagrafico.

Nel nostro ordinamento il Regio Decreto 9 luglio 1939 n. 1238 (Ordinamento dello stato civile), che contempla i principi generali che governano la disciplina dello stato civile della persona, stabilisce che il sesso anagrafico è quello che viene accertato alla nascita in base all’osservazione dei caratteri sessuali primari esterni. Rispetto al principio generale dell’obiettività e della stabilità dell’attribuzione del sesso anagrafico la legge n. 164 del 1982 presenta un carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica ai sensi dell’art. 14 delle Disposizioni sulla legge in generale.

Ne segue che, alla luce della lettera e della ratio della disciplina legislativa del sesso anagrafico, è ermeneuticamente inconcepibile la previsione del potere del giudice di definire il perimetro delle modificazioni dei caratteri sessuali. Se il legislatore avesse inteso attribuire un così penetrante potere discrezionale al giudice, per di più in una materia socialmente tanto rilevante, avrebbe dovuto prevederlo in maniera esplicita, definendo con precisione i principi alla luce dei quali esercitarlo.

Il giudice costituzionale del 2015, in forza di un’interpretazione manipolativa che ha arbitrariamente elevato il diritto dell’identità di genere a ratio costitutionis, è così entrato a gamba tesa nelle prerogative politiche di bilanciamento dei beni giuridici del Parlamento.

Sotto questo aspetto la distanza tra la sentenza n. 161 del 1985 e la sentenza n. 221 del 2015 è abissale: mentre nella prima il riferimento ad un diritto all’identità sessuale serve a giustificare la nuova disciplina eccezionale prevista nella legge n. 164 del 1982, nella seconda il riferimento al diritto all’identità di genere scardina i principi generali in materia di attribuzione del sesso anagrafico.

È vero che la Corte Costituzionale del 2015, richiamandosi alla sentenza della Corte di Cassazione del 20 luglio 2015 n. 15138, mantiene come principio inderogabile quello del “carattere definitivo” del cambiamento di sesso, che sarebbe efficacemente garantito anche dai soli trattamenti ormonali, secondo quanto si legge nelle consulenze tecniche d’ufficio espletate nei giudizi di merito [16].

Tuttavia, la rettificazione del sesso anagrafico in capo ad una persona che mantiene l’apparato genitale del “sesso di provenienza” viola il principio, affermato dalla medesima sentenza n. 15138 del 2015, secondo il quale «il diritto al mutamento di sesso può essere riconosciuto soltanto se non determini ambi-guità nella individuazione soggettiva dei generi e nella certezza delle relazioni giuridiche, non potendo l’ordinamento riconoscere un tertium genus costituito dalla combinazione di caratteri sessuali primari e secondari di entrambi i generi».

Rileva questa contraddizione della Suprema Corte il civilista Salvatore Patti: «La soluzione – come si vedrà – appare con-traddittoria, in quanto esige la modifica dei caratteri sessuali secondari pur quando restano immodificati quelli primari, realizzandosi proprio in tal modo un tertium genus» [17].

Ora, se è vero che la contraddizione tra caratteri sessuali primari e secondari determina senz’altro “ambiguità” nella individuazione soggettiva dei generi, non si può parlare di creazione di un tertium genus: la persona transessuale non si identifica in un “terzo genere” ma nel genere corrispondente a quello opposto al proprio sesso biologico di appartenenza. Anche nel transessuale “operato” si mantiene una conflittualità tra l’anatomia esterna e l’immodificabile sesso cromosomico e gonadico: eppure non parliamo di un “terzo genere”. Insomma, bisogna decidersi: se in nome della “psicosessualità” l’aspetto biologico deve essere irrilevante, non si può contemporaneamente tirare in ballo la rilevanza di un (contraddittorio) aspetto biologico per affermare la creazione di un “terzo genere”. Se è la componente biologica della sessualità ad essere rilevante allora il “vero genere” non può che essere quello naturale ed originario: immodificabile nonostante gli artifici chirurgici.

Sempre alla luce del principio di autodeterminazione del genere parte della dottrina e parte della giurisprudenza (tra cui le due recenti pronunce della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale ivi esaminate) parlano di “costringimento giuridico ai bisturi” [18], espressione che ha un valore squisitamente retorico e politico, non scientifico. La legge, infatti, non obbliga nessuno ad interventi chirurgici: la persona può ben vivere la propria transessualità senza la rettificazione dello stato civile. La verità, che alla luce accecante del diritto all’autodeterminazione viene occultata, è che l’operazione chirurgica è prevista dalla legge n. 164 del 1982 come condizione della pretesa della persona transessuale di obbligare i consociati a considerarlo come appartenente al genere opposto a quello biologicamente determinato.

È alla luce di questa verità logico-giuridica che deve essere considerato il diritto alla salute della persona transessuale. Viceversa vale l’obiezione di Patti secondo la quale le modificazioni dei caratteri sessuali dovrebbero essere «quelle (e soltanto quelle) desiderate ed attuate dal richiedente nell’esercizio del diritto all’autodeterminazione». Infatti se, come afferma la Cassazione, «l’intervento chirurgico non è altro che un trattamento sanitario inumano e degradante ove non sia necessario», non c’è ragione di non estendere tale valutazione ai trattamenti ormonali e a quelli chirurgici relativi agli organi sessuali secondari [19].

In un simile ragionamento il diritto alla salute rappresenta l’aspetto “sanitario” del diritto all’autodeterminazione del genere: se non sono libero di autodeterminarmi (e se gli altri non sono costretti dalla legge a riconoscere l’identità che voglio assumere) è naturale che il mio benessere psicofisico ne risenta!

Un pensiero giuridico criticamente avvertito, tuttavia, dovrebbe distinguere la tutela della salute dalla ben diversa pretesa di elevare il benessere piscofisico a fonte di obblighi giuridici opponibili erga omnes: una simile funzionalizzazione terapeutica del diritto infonde nel medesimo un principio di arbitrarietà che, al di là delle nobili intenzioni, costituisce una minaccia sistemica alla certezza dei rapporti giuridici ed alla libertà dei consociati [20].

  1. Conclusioni

All’inizio di questa analisi rilevavo come il principio dialettico che anima l’ideologia gender si sottraesse ad una precisa definizione. Giunto alla sua conclusione, pur nella pluralità delle prospettive disciplinari adottate, ritengo che un principio unitario emerga: è quello del costruttivismo, di cui Friedrich von Hayek ha evidenziato con nitore insuperato le fallacie logiche ed epistemologiche.

Nell’ideologia gender il costruttivismo anima sia una teoria antropologico-psicologica sia una teoria giuridica.

Per quanto riguarda la concezione antropologico-psicologica del gender è difficile non riconoscere come essa si basi su un’interpretazione di studi clinici, riguardanti principalmente la condizione intersessuale, ormai da più di vent’anni definitivamente confutata dalla ricerca scientifica. Eppure tale concezione continua a condizionare profondamente il main-stream culturale e mediatico.

Ravviso la ragione di tale successo nel fatto che, come il marxismo fino a pochi decenni fa, l’ideologia gender veicola una promessa di emancipazione individuale molto suggestiva. Non da ultimo, il pressocché pacifico riconoscimento della dignità umanitaria delle associazioni LGBT, le principali promotrici politiche dell’ideologia gender, le preserva con efficacia dalla critica, per lo più stigmatizzata come espressione di omofobia. Eppure è difficile non ravvisare la contraddittorietà di chi, da una parte, sostiene l’origine genetica e la tendenziale immutabilità dell’orientamento sessuale e, dall’altra, sostiene l’arbitraria mutabilità dell’identità di genere. Qualcosa evidentemente non quadra per una testa ragionante, omofobica o omofilica che sia.

Per quanto riguarda, invece, la teoria giuridica dell’ideologia gender l’invocato diritto di autodeterminarsi è sotto diversi, decisivi aspetti ingannevole. La programmata intenzione emancipatoria conduce ad esiti liberticidi. E la cronaca di tanti genitori e sacerdoti limitati nella loro libertà di religione, di educazione e di pensiero, fino alla minaccia ed all’applicazione della sanzione penale, lo sta plasticamente a dimostrare.

La verità è che il “diritto all’autoidentificazione” porta inevitabilmente alla dissoluzione dello stesso significato di un’identificazione. Così il diritto all’autodeterminazione del genere porta alla neutralizzazione della differenza di genere e del concetto stesso di genere. Ma si tratta di una neutralizzazione né neutrale né libertaria.

Alla radice della concezione filosofica dell’autodeterminazione operante nell’ideologia gender vi è la volontà dell’uomo di essere padrone del proprio destino. Ma, avverte sempre Hayek, «l’uomo non è e non sarà mai il padrone del proprio destino: la sua stessa ragione progredisce sempre portandolo verso l’ignoto e l’imprevisto, dove egli impara nuove cose» [21].

È la consapevolezza dei propri limiti ad aprire la ragione in direzione dell’ignoto e dell’imprevisto, in quanto solo questa consapevolezza critica le permette di riconoscere l’ignoto e l’imprevisto come tali, senza camuffarli.

Ma questo orientamento della ragione, che ha un carattere insieme metodologico ed esistenziale, presuppone la considerazione della propria origine. E nel volgersi alla propria origine la ragione non può non confrontarsi con la questione di Dio.

Scrive Benedetto XVI a conclusione di una cristallina analisi filosofico-teologica dell’ideologia gender: «dove la libertà del fare diventa libertà di farsi da sé, si giunge necessariamente a negare il Creatore stesso e con ciò, infine, anche l’uomo quale creatura di Dio, quale immagine di Dio viene avvilito nell’essenza del suo essere. Nella lotta per la famiglia è in gioco l’uomo stesso. E si rende evidente che là dove Dio viene negato, si dissolve anche la dignità dell’uomo. Chi difende Dio, difende l’uomo» [22].

La ragionevole fiducia in un Dio creatore è la principale fonte dell’accettazione di sé. Un’accettazione che, uccidendo la pretesa di potermi creare da solo, libera e sostiene la ragione nella progressiva esplorazione dell’ignoto e dell’imprevisto.

 

Antonio Caragliu

Avvocato penalista del Foro di Trieste e studioso di Filosofia del diritto

 

NOTE

[1] Tale opzione è stata introdotta in Germania nel 2013, ma è prevista esclusivamente per i neonati intersessuati.

[2] Cassazione civile, sez. I, 22 giugno 1985, n. 3769, in «Foro italiano», 1985, I, c. 2211 ss. con nota di Roberto Pardolesi.

[3] Si veda Francesco Macioce, Tutela civile della persona e identità personale, Cedam, Padova 1984.

[4] Vincenzo Zeno-Zencovich, Identità personale, Digesto delle Discipline Privatistiche, sezione Civile, vol. IX, UTET, Torino IV ed., 1993, p. 301 (p. 294-303).

[5] L’autonomia del bene dell’identità personale rispetto a quello della reputazione emerge già con il primo landamark case all’origine della successiva evoluzione giurisprudenziale: «l’ordinamento giuridico tutela il diritto di ciascuno a non vedersi disconosciuta la paternità delle proprie azioni, nel più ampio significato, e, soprattutto, a non sentirsi attribuire la paternità di azioni non proprie, a non vedersi, cioè, travisare la propria personalità individuale» (Pretura Roma, 6 maggio 1974 Pangrazi e Silvetti c. Comitato Referendum, in Giurisprudenza Italiana, I, 2, 514). L’ordinanza della Pretura di Roma si richiama chiaramente alla teoria del diritto alla paternità dei propri atti di Tullio Ascarelli (1903-1959), elaborata sulla base delle discipline a tutela del diritto d’autore e dei brevetti. Ascarelli rileva che l’ordinamento giuridico tutela ciascun soggetto nella paternità delle azioni compiute anche indipendentemente dal loro rilievo sulla reputazione (Tullio Ascarelli, Teoria della concorrenza e dei beni immateriali, Giuffrè, III ed., Milano, p. 271ss.).

[6] Si veda Corte europea dei diritti dell’uomo, 28 gennaio 2008, E.B., n. 43546/02, § 43.

[7] Corte europea dei diritti dell’uomo, 12 giugno 2003, Van Kück, n. 35968/97.

[8] Marta Cartabia, Avventure giuridiche della differenza sessuale, in Identità sessuale e identità di genere, Atti del Convegno nazionale dell’U.G.C.I., Palermo, 9-11 dicembre 2010, a cura di Francesco D’Agostino, Giuffrè, Milano 2012, p. 50.

[9] Friedrich August von Hayek (1960), La società libera, trad. it di Marcella Bianchi di Lavagna Malagodi riveduta da Lorenzo Infantino e Nicola Iannello, prefazione di Lorenzo Infantino, scritti di Sergio Ricossa, Rubettino, Soveria Mannelli (Catanzaro) 2011, p. 76.

[10] «La coercizione è precisamente un male, perché elimina l’individuo come essere pensante e capace di valutazioni, per farne un semplice strumento per la realizzazione dei fini di un altro» (Ivi, p. 84).

[11] K. Marx – F. Engels, L’ideologia tedesca, trad. it. di Fausto Cordino, introduzione di Cesare Luporini, Editori Riuniti, Roma 1975, p. 24.

[12] La Corte di Cassazione si trova a dover decidere il ricorso di un uomo celibe, già sottoposto all’estero all’intervento chirurgico di demolizione dei genitali esterni e di ricostruzione di un simulacro di vagina, avverso la sentenza n. 1726 del 1979 della Corte d’Appello di Napoli, la quale, coerentemente con la giurisprudenza fino ad allora consolidata, aveva rigettato la domanda giudiziale di rettificazione del sesso in virtù della rilevanza del carattere maschile dei cromosomi, delle gonadi e degli originali genitali esterni (sia pure atrofici). Nella pendenza del giudizio, tuttavia, sopravviene l’entrata in vigore della legge 14 aprile 1982 n. 164 la quale legittima la rettificazione de-gli atti dello stato civile non solo nei casi di intersessualismo ma anche in quelli di transessualismo. Di qui l’ordinanza di remissione.

[13] In verità il fenomeno preso come riferimento dal giudice costituzionale non corrisponde al transessualismo ma all’intersessualismo.

[14] Renzo Puccetti, LegGender metropolitane, Edizioni Studio Domenicano, Bologna 2016, p. 115-116.

[15] La psicosessualità della persona transessuale, per quanto sia identificata nel sesso opposto al soma di appartenenza, è pur sempre una psicosessualità “incarnata”, che dal proprio corpo di appartenenza non può mai prescindere, nonostante il rapporto conflittuale con esso.

[16] Denise Amram, Cade l’obbligo di intervento chirurgico per la rettificazione anagrafica del sesso, nota a Cassazione civile, sez. I, 20 luglio 2015, n. 15138, in «La nuova giurisprudenza civile commentata», n. 11, 2015, Parte prima, p. 1075.

[17] Salvatore Patti, Trattamenti medico-chirurgici e autodeterminazione della persona transessuale. A proposito di Cass., 20.7.2015, n. 15138, in «La nuova giurisprudenza civile commentata», n. 11, novembre 2015, Parte seconda, p. 644. Conformemente si veda anche Cristina Caricato, Rettificazione di attribuzione di sesso e modificazione dei caratteri sessuali all’esame della Corte Costituzionale, nota a Corte costituzionale, 5 novembre 2015, n. 221, in «La nuova giurisprudenza civile commentata», n. 4, 2016, p. 589-594.

[18] Espressione coniata da Salvatore Patti in Patti-Will, La rettificazione di attribuzione di sesso: prime considerazioni, in «Rivista di diritto civile», 1982, II, p. 742.

[19] Ivi, p. 648.

[20] Purtroppo l’orientamento culturale dominante non è governato da un pensiero giuridico criticamente avvertito. Il disegno di legge n. 405, del senatore del Partito Democratico Sergio Lo Giudice, presenta-to il 9 aprile 2013, ed il disegno di legge n. 392, del senatore Cinque Stelle Alberto Airola, presentato il 5 aprile 2013, prevedono come unico requisito necessario al conseguimento della rettificazione del sesso anagrafico la certificazione di una disforia di genere, senza alcun bisogno di modifica dei caratteri sessuali né primari né secondari. Attualmente Austria, Croazia, Regno Unito, Portogallo ed Irlanda consentono la rettificazione anagrafica senza la necessità di alcun trattamento chirurgico e/o ormonale. In Spagna e Islanda è sufficiente dar prova di aver seguito una terapia finalizzata a far corrispondere certe caratteristiche fisiche della persona a quelle del sesso opposto a quello biologico, ma senza necessità di ricorrere ad interventi chirurgici demolitori/ricostruttivi o di sterilizzazione. In Canada è sufficiente una dichiarazione della persona interessata confermata da una relazione medica che attesti l’effettivo ruolo di genere svolto. A Malta per cambiare sesso è sufficiente una dichiarazione notarile.

[21] Friedrich August von Hayek (1982), Legge, legislazione e libertà, traduzione di Pier Giuseppe Monateri, edizione italiana a cura di Angelo Petroni e Stefano Monti Bragadin, prefazione di Massimiliano Finazzer Flory, Il Saggiatore, Milano 2000, p. 559.

[22] Benedetto XVI, Presentazione degli auguri natalizi della curia romana. Discorso del Santo Padre Benedetto XVI, 21 dicembre 2012, in https://w2.vatican.va/content/benedict-xvi/it/speeches/2012/december/documents/hf_ben-xvi_spe_20121221_auguri-curia.html