Della sovranità su se stessi. Di Danilo Castellano

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Una costante oscillazione umana

Quella che con espressione ambigua viene indicata come sovranità del proprio corpo è una vexata quaestio. Spesso nel corso della storia l’uomo ha rivendicato il diritto di disporre ad nutum di sé, cioè di fare di sé quello che vuole. Alla potestas in se ipsum sono stati dedicati interi Trattati. Basterebbe ricordare quello di un giurista di Toledo degli inizi del secolo XVII (Balthazar Gomez); tema, questo, comunque ripreso costantemente e molto attuale. Recentemente è stato considerato, per esempio, anche da Marco Cavina dell’Università di Bologna con il suo breve e chiaro contributo al volume collettaneo Eutanasia: un diritto? (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015, pp. 55-76).

Sin dall’antichità la questione fu oggetto di considerazione, di dibattito, di rivendicazione. I classici, a questo proposito, rimasero incerti anche se diverse legislazioni antiche previdero pene per i suicidi (amputazione della loro mano e sepoltura del loro cadavere fuori della città) o disposero particolari modalità da riservare al loro cadavere (spesso, infatti, prescrissero che fosse gettato in fosse aperte come quello degli assassini comuni). I classici, però, – soprattutto per influsso dello stoicismo – videro talvolta nel suicidio un gesto di grande coraggio (anche se Seneca, per esempio, «suicidatosi» per imposizione dell’imperatore Nerone, parlò di «assassinio» con riferimento al suicidio impostogli). Altre volte lo «autorizzarono» in presenza di motivazioni presentate all’autorità e da questa attentamente vagliate e considerate valide (come avvenne, per esempio, nella colonia greca di Massilia, l’attuale Marsiglia).

 

La svolta della Modernità

La svolta avviene con la Modernità. Sin dai suoi albori, cioè con Lutero, essa accoglie il principio secondo il quale nessuno può imporre alcunché ad alcuno in difetto del consenso di questi. Lutero, infatti, affermò apertis verbis che la libertà postula l’assenza della legge: soprattutto la libertà evangelica, infatti, comporta – a suo giudizio – la distruzione di tutte le leggi. A nessuno si possono imporre leggi che non siano da lui accettate liberamente (cfr. M. LUTERO, La cattività babilonese della Chiesa, ora in Scritti politici, a cura di Giuseppina Panzieri Saija, Torino, Utet, 1949, p. 292). La Modernità ha coerentemente sviluppato questo principio. Essa, infatti, è passata dalla posizione luterana appena accennata alla teoria politica rousseauiana (secondo la quale le leggi sono la registrazione della volontà dei cittadini) per imboccare, infine, la strada senza uscita della dottrina del personalismo contemporaneo (secondo la quale la libertà sta assolutamente nell’autodeterminazione della volontà della persona). Gli ordinamenti giuridici contemporanei sono caratterizzati dall’opzione personalistica, come giustamente scrive, per esempio, Livio Paladin con riferimento alla Costituzione della Repubblica italiana del 1947 (cfr. Diritto costituzionale, Padova, Cedam, 1991, p. 562). Questa opzione è invocata a garanzia dell’assoluta libertà della persona, rectius dell’assoluta libertà della sua volontà. La giurisprudenza della Corte costituzionale italiana la considera esplicitamente uno dei due cardini dell’ordinamento costituzionale vigente (cfr., per esempio, Sentenza n. 334/1996). La Corte costituzionale è arrivata ad affermare che in virtù del principio personalistico, sovraordinato agli altri principî, è consentito derogare persino a doveri definiti inderogabili dalla Costituzione (Sentenza n. 467/1991). Trattasi dell’affermazione più radicale del diritto come pretesa soggettiva, la quale crea diversi problemi all’ordinamento fino al punto, in ultima analisi, di non legittimarne l’esistenza.

 

Una richiesta significativa

Alla luce di questa Weltanschauung va considerata l’istanza di referendum tendente a legittimare l’eutanasia. La raccolta delle firme per ottenere ciò, è stata promossa da associazioni che si ispirano alla cultura radicale, cioè a uno degli sviluppi più coerenti della dottrina liberale. Nel momento in cui scriviamo dev’essere ancora completata questa raccolta. Se il risultato venisse raggiunto, la richiesta di referendum per la parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P. dovrà superare il sindacato di costituzionalità. Sotto questo profilo sembra che non ci siano particolari problemi: la Costituzione – lo dimostra la costante giurisprudenza della Corte costituzionale (soprattutto quella post 1989) – ha recepito la libertà negativa che non è semplicemente la libertà da, essendo propriamente la libertà esercitata con il solo criterio della libertà, cioè con nessun criterio. La raccolta di firme per legittimare l’eutanasia attiva rappresenta, pertanto, la coerente richiesta di dare applicazione integrale al principio di autodeterminazione assoluta del soggetto, rectius della sua volontà. Per questo è da ritenere che essa non incontri ostacoli nel vaglio di costituzionalità che la Corte costituzionale è chiamata ad esercitare.

 

Cenni al contenuto della richiesta e al ribaltamento della ratio ordinamentale del Codice penale operata

La parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P. (il quale punisce l’omicidio del consenziente) ne trasforma la sua ratio. Il legislatore del 1930, infatti, intese punire – e punì – l’omicidio in sé, anche quando esso è cagionato da azione richiesta da colui che (avendo la capacità di agire ma non essendo legittimato a disporre validamente di un suo diritto) ne è vittima, vittima volontaria. La parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P., richiesta dai promotori della raccolta delle firme per il referendum, punisce, invece, colui che cagiona la morte di un uomo, con il consenso di lui, solamente se questi è minorenne (e, quindi, difetta della capacità di agire), se infermo di mente o se versa in condizioni psichiche deficienti oppure, ancora, sia momentaneamente impossibilitato a liberamente decidere (a causa, per esempio, dell’effetto di sostanze alcooliche o stupefacenti), nonché nel caso in cui il suo consenso sia stato estorto con violenza, minacce, suggestione o inganno (cioè nel caso in cui ci sia un consenso solo formale e non sostanziale). La ratio dell’articolo 579 C. P. viene, così, radicalmente trasformata: l’omicidio del consenziente non è punibile se colui che viene ucciso è determinato in tal senso, lo richiede e versa nelle condizioni di poter agire e agisce con libera volontà. Il ribaltamento della ratio è totale: nella disposizione del legislatore del 1930 l’omicidio del consenziente è sempre punibile, poiché del diritto alla vita nessuno può disporre; nella disposizione che risulterebbe dalla (eventuale) parziale abrogazione proposta ed approvata con referendum, l’omicidio è considerato reato solamente se compiuto su persona che, per le cause sopra elencate, non è legittimata (ancora o contingentemente) a disporre di sé. L’articolo 579 C. P., (eventualmente) modificato, renderebbe legittimi l’omicidio del consenziente e l’eutanasia attiva sulla base del «diritto» all’autodeterminazione assoluta della volontà soggettiva, sia pure esercitata nelle forme stabilite dalle norme positive in vigore.

 

Autodeterminazione della volontà e ordinamento giuridico: contraddizioni inevitabili

Se ci si attenesse al (cosiddetto) principio di autodeterminazione della persona, come «letto» dalla Corte costituzionale, dovrebbero essere rilevate diverse contraddizioni dell’ordinamento giuridico vigente. Da una parte, infatti, alla persona viene riconosciuto il diritto di autodeterminarsi ad nutum. Tanto che anche la legislazione ordinaria si è conformata, sia pure gradualmente e non senza difficoltà, alle disposizioni costituzionali (si pensi, per esempio, all’abrogazione della normativa in vigore prima della Legge n. 164/1982 riguardante il cambiamento di sesso anche per finalità non strettamente terapeutiche, oppure ai divieti di contraccezione e di aborto procurato ante anni ’70, oppure – ancora – alla necessità della Legge n. 458/1967 per la donazione gratuita del rene. Nel 2017 è stata approvata, poi, la Legge n. 219, la quale consente al soggetto di disporre circa il trattamento da riservargli per quel che attiene al suo «fine vita»). Questo adeguamento, sul piano del diritto positivo vigente, era dovuto, essendo la Costituzione norma sovraordinata alle norme ordinarie. Ciò, però, evidenzia l’incoerenza dell’ordinamento. L’articolo 5 C.C., considerato giustamente principio generale dell’ordinamento e nato da un clamoroso caso degli anni ’30 che destò scandalo e scalpore, è tuttora in vigore nonostante disponga l’indisponibilità del proprio corpo da parte del soggetto. È vero che la giurisprudenza della Corte di legittimità ha reso la disposizione «dinamica», liberandola dalla «staticità» in cui era ingessata. Anche, però, la sua interpretazione «dinamica» non esclude limiti all’autodeterminazione della volontà soggettiva. Si potrebbe osservare che trattasi di una contraddizione dovuta, da una parte, allo stato di necessità e, dall’altra, al fatto che la norma civilistica del Codice del 1942, trovava ispirazione in dottrine non personalistiche ed era dettata, pertanto, da rationes lontane da quelle costituzionali. La cosa è vera. È vero, però, che anche dopo l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana sono state approvate norme che limitano l’autodeterminazione soggettiva. Si pensi, per esempio, a quanto dispone il D. P. R. n. 211/2003 (relativo alla sperimentazione farmacologica e clinica). Si consideri, inoltre, che nel 2017 (nello stesso anno, cioè, in cui è stata approvata la citata Legge n. 219 relativa al cosiddetto Testamento biologico) è entrato in vigore il Decreto Legge n. 119, il quale impone la vaccinazione obbligatoria per i minori di età. Trattasi di ben dieci vaccinazioni cui devono essere sottoposti i minori fra gli zero e i sedici anni, ai quali, fra l’altro, non è richiesto di esprimere la loro volontà diversamente da quanto stabilisce l’articolo 4, lettera a) del citato D. P. R. n. 211/2003. Come si vede dagli esempi portati – a questi potrebbero essere aggiunte altre citazioni normative – l’ordinamento non applica coerentemente (almeno non lo applica sempre) il principio di autodeterminazione della volontà della persona. Esso, infatti, oscilla tra Scilla e Cariddi, vale a dire tra il riconoscimento della legittimità di qualsiasi opzione individuale e l’imposizione di trattamenti (anche non voluti, talvolta persino esplicitamente rifiutati) che palesemente lo contraddicono.

 

L’indiretta richiesta di applicazione della Costituzione

Non c’è dubbio che l’istanza referendaria di parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P. comporta una dequalificazione, una ulteriore dequalificazione, del diritto alla vita. Esso, infatti, se la parziale abrogazione fosse approvata, non sarebbe da considerare indisponibile. Al contrario, rientrerebbe fra i diritti di cui l’individuo umano può «validamente disporre» (articolo 50 C. P.). Intendiamoci, la dequalificazione di questo diritto è già avvenuta. Essa è in atto da tempo: l’ordinamento giuridico italiano, infatti, con la Legge n. 219/2017 consente, in presenza di alcune condizioni e sulla base di disposizioni soggettive certe, di disporre del proprio diritto alla vita. Anzi, c’è di più. Lo stesso ordinamento consente di disporre, sia pure entro certi limiti e sulla base di taluni presupposti, del diritto alla vita di altri. La Legge n. 194/1978, confermata con referendum del 1981, considera disponibile il diritto alla vita del nascituro da parte della gestante. La parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P., tuttavia, rappresenta ulteriori passi verso il pieno riconoscimento della legittimità di disporre ad nutum di questo diritto. Va preso atto, a questo proposito, che la stessa Corte costituzionale si è pronunciata per la legittimità costituzionale della Legge n. 194/1978. La stessa Corte, poi, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’articolo 580 C. P. (Istigazione o aiuto al suicidio), con Sentenza n. 242/2019 ha evidenziato il cambiamento di paradigma operato dalla Costituzione: il bene giuridico protetto dalle norme costituzionali sarebbe la libertà, non la vita; meglio: il bene giuridico libertà sarebbe preminente rispetto a quello della vita. Lo abbiamo sottolineato con la Nota del 10 dicembre 2019, pubblicata in questo «Osservatorio tre Bio» a firma dello scrivente e di Rudi Di Marco. Il che significa che la (eventuale) approvazione dell’istanza referendaria segnerebbe la coerente applicazione della Costituzione.

 

Una conseguenza che è un problema

A questo punto va notato che l’applicazione coerente della Costituzione non è di per sé fondamento di legittimità delle sue disposizioni. Il diritto alla vita è «protetto» dall’ordinamento giuridico positivo, non è da questo costituito. Non solo. Il cambiamento sostanziale delle norme positive rivela, da una parte, che esse sono soggette a mutazioni, talvolta necessarie talvolta arbitrarie (in quest’ultimo caso mai sono partecipazione del diritto); dall’altra, che esse possono considerarsi legittime non per ragioni formali (coerenti rispetto alle disposizioni dell’ordinamento costituzionale e varate nel rispetto delle procedure) ma piuttosto per motivazioni sostanziali. Perciò, il diritto alla vita, il quale – lo accenneremo fra poco – è innanzitutto un dovere, non è istituito dagli uomini: essi sono tenuti a rispettarlo e ciò lo rende indisponibile. Non c’è paradigma che tenga. L’unico paradigma valido è quello del diritto naturale, «respinto» dalla Costituzione repubblicana che ha preferito (ed erroneamente ritenuto di poter) fondare la Repubblica sul lavoro e sulla sovranità popolare ovvero su concetti non giuridici.

 

Autodeterminazione e sovranità

La sovranità popolare rivendica l’autodeterminazione collettiva. In altre parole afferma che il popolo (identificato impropriamente con il corpo elettorale, concretamente con i votanti e ancora più concretamente con la maggioranza dei votanti) ha il potere di stabilire che cosa sia diritto e che cosa non lo sia; ha il potere di decidere il proprio futuro unicamente secondo la sua volontà; ha il potere di imporre l’ordine che costituisce. In realtà la questione è più complessa, poiché spesso la sovranità popolare diventa apparenza di esercizio di questi poteri. Su questo delicato problema politico non è il caso di insistere anche se esso ha un rilievo notevole pure per quel che riguarda i pronunciamenti referendari.

È opportuno, piuttosto, considerare, sia pure per cenni, che autodeterminazione e sovranità sono strettamente collegate, sia nel caso della sovranità dello Stato, sia nel caso della sovranità popolare, sia nel caso della sovranità soggettiva.

Bodin (1530-1596) diceva che sovrano è colui che dipende unicamente dal potere della propria spada. Sovrano, dunque, è colui che fa quello che vuole, colui che non dipende da alcuno, colui che ha il potere di rendere sempre effettiva la sua volontà. Locke (1632-1704), com’è noto, riprese, sia pure con altre parole, la definizione di Bodin. Per il filosofo inglese, infatti, è libero (secondo la libertà rivendicata dalla sovranità) colui che è nella condizione «di regolare le proprie azioni e di disporre dell[a] propri[a] person[a] come […] crede meglio, […] senza chiedere permesso o dipendere dalla volontà di nessun altro» (Secondo Trattato, 2, 4). È vero che Locke precisa che ciò deve avvenire «entro i limiti della legge di natura». Ciò, però, non deve trarre in inganno. La legge di natura segna, infatti, per il filosofo inglese solamente limiti; non offre, quindi, regole. Inoltre essa dipende dall’interpretazione che ne dà il sovrano. Così la legge di natura viene a coincidere con la legge positiva, il diritto naturale sarebbe costituito dal diritto positivo. La cosa, ovviamente, ha rilievo anche per quel che riguarda i reati; in particolare per quel che riguarda i reati di omicidio del consenziente, di suicidio assistito e dell’eutanasia. La ratio della richiesta di abrogazione parziale dell’articolo 579 C. P. si regge, in fondo, su questa premessa: ognuno avrebbe il diritto di disporre di sé come vuole, poiché egli sarebbe sovrano.

 

Cenni alla proprietà come sovranità e a talune sue conseguenze

Dicendo che ognuno è sovrano di se stesso si intende, fra l’altro, affermare che egli gode del diritto di proprietà del suo corpo e della sua vita. La proprietà è, in questo caso, implicitamente intesa in senso illuministico come diritto di godere e di disporre assolutamente di se stessi (oltre che dei propri beni). Lo ius utendi et abutendi, letto illuministicamente (non è, questo, il significato di proprietà della codificazione giustinianea, la quale affermò lo ius utendi et abutendi come diritto di usare e consumare), starebbe alla base della proprietà come diritto sacro e inviolabile (articolo 17 Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789): nessuno potrebbe invadere la sfera privata; il soggetto sarebbe libero di usare ed abusare di se stesso. Potrebbe, quindi, disporre del suo corpo come vuole. Lo afferma esplicitamente la Corte costituzionale (Sentenza n. 471/1990) secondo la quale ognuno ha il «potere di disporre del proprio corpo», senza dichiarare formalmente l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5 C. C. sulla cui disposizione ci siamo soffermati precedentemente. Della sua vita, poi, egli sarebbe signore. Pertanto, entro questa sfera, tutto sarebbe per lui legittimo: le mutilazioni volontarie come il suicidio, l’incesto come l’appalto del proprio corpo per qualsiasi finalità, l’uso di sostanze stupefacenti per finalità di comodo come la sterilizzazione, e via dicendo. Ogni interferenza sulle volontà soggettive sarebbe da considerare violazione della libertà. Nessuna regola potrebbe essere imposta circa l’uso dei beni (compresa la vita e il proprio corpo), di cui egli è proprietario. Il reato di maltrattamento degli animali (articolo 544 C. P.) come la punizione dell’uso di droghe, per esempio, dovrebbero essere considerati un sopruso da parte del legislatore. Alla proprietà non andrebbe riconosciuta alcuna finalità (nemmeno quella «sociale», stabilita dall’articolo 42 Cost.). Tutto ciò che limita l’uso della proprietà o la regolamenta sarebbe da considerarsi un abuso, vale a dire esercizio indebito di poteri. Arbitraria, perciò, sarebbe anche la punizione del suicidio del consenziente, del suicidio assistito o dell’eutanasia. L’iniziativa referendaria de quo è assolutamente coerente con questa Weltanschauung. La coerenza, però, – lo si è affermato sopra – non è sufficiente per legittimarla. A tal fine, infatti, è necessario un fondamento che  non può essere dato né da un’opzione (non giustificata razionalmente) né da un’ideologia che può essere verità parziale, ma mai è verità totale: l’ideologia, infatti, è un punto di vista necessariamente prospettico, il quale non può essere punto archimedeo né del discorso, né delle azioni, né della legislazione.

 

La proprietà come dono

Alcuni autori hanno osservato che se anche la vita fosse considerata come dono (il che implica la non considerazione di essa come condanna) – è argomento sostenuto soprattutto dalla cultura cattolica – , il donatario sarebbe padrone di ciò che ha ricevuto in dono. Quindi, alla luce della proprietà considerata illuministicamente, egli eserciterebbe su ciò che ha ricevuto in dono una signoria assoluta. Anche della vita, pertanto, potrebbe disporre come vuole. È, questa, la tesi della cultura egemone dell’Occidente contemporaneo.

Questa tesi, pur diffusa e condivisa, è, però, di fatto accolta ed applicata soltanto parzialmente. Il reato di maltrattamento degli animali, cui si è accennato, rappresenta, per esempio, una sua confutazione. La tesi della cultura egemone dell’Occidente contemporaneo, se applicata fino in fondo, minerebbe alla radice la legittimità di ogni ordinamento giuridico, salvo quelle disposizioni che impongono confini geografici richiesti dalla convivenza e stabiliti per opportunità e convenzionalmente.

Recentemente è stata avanzata un’altra interpretazione relativa alla vita come dono. Si è sostenuto, infatti, che il donatario godrebbe sempre del diritto di restituire il dono ricevuto. Hans Küng, per esempio, lo afferma esplicitamente in una sua operetta (cfr. H. KÜNG, La dignità della morte. Tesi sull’eutanasia, Roma, Datanews Editrice, 2007, p. 76). Non considera questo autore (come coloro che lo seguono) che la donazione accettata trasferisce la proprietà. Perciò, non è possibile la restituzione. Possibile, infatti, sarebbe solamente una nuova donazione o una vendita che sono «altra» cosa rispetto alla restituzione. Questo, innanzitutto, va osservato sul piano giuridico e su quello legale. Con riferimento al piano filosofico, invece, si deve rilevare che la vita non è una donazione (che richiede l’accettazione da parte del donatario). Ciò implicherebbe l’esistenza del soggetto (e la sua capacità di agire o la sua azione tramite tutela, la quale è possibile solamente in presenza del soggetto sia pure ancora incapace). Il soggetto, però, non è prima di essere concepito. Non può essere interpellato, quindi, per il suo concepimento. La vita è innanzitutto un «dato» (sulla questione ho insistito nell’ampia Introduzione al volume citato Eutanasia: un diritto?), soggetto a valutazioni diverse, talvolta opposte (può essere considerato dono meraviglioso o condanna). Essa, però, è innanzitutto un «dato/fatto» dal quale non si può prescindere; un «dato/fatto» che comporta il dovere di «usare» ciò che è stato «dato» (e che costituisce la realtà ontica) secondo regole ad esso intrinseche (per esempio, mantenere la salute in vista della conservazione dell’esistenza) e secondo finalità proprie dell’essere che ha l’atto di essere (quindi, secondo finalità non arbitrarie). Le rationes che stanno al fondo del Codice civile del 1942 (quindi prima di molte sue novazioni) e del Codice penale del 1930 rispondono sostanzialmente a queste motivazioni e a questi criteri nonostante diverse ipoteche ideologiche del Codice penale e talune assunzioni del Codice civile. La richiesta di abrogazione parziale dell’articolo 579 C. P. si propone di «ribaltare», ovvero di sovvertire, le rationes portanti dei Codici (l’approvazione referendaria de quo avrebbe una ricaduta inevitabile anche sul Codice civile, in particolare sul suo articolo 5) per rispondere a esigenze ideologiche (che – ripetiamo – non sono filosofiche), le quali ignorano sempre la realtà delle cose.

 

Breve conclusione

Il problema primo ed essenziale, dunque, è quello della «sovranità soggettiva», vale a dire se esiste un diritto – come abbiamo accennato la sua esistenza sarebbe incompatibile con la sovranità – all’autodeterminazione assoluta della propria volontà (sulla questione è utile la lettura di R. DI MARCO, Autodeterminazione e diritto, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2017).

Affermatosi soprattutto per via giurisprudenziale, in virtù in particolare della giurisprudenza della Corte costituzionale, il diritto di autodeterminazione assoluta della volontà soggettiva ha contribuito, da una parte, a mettere in discussione la sovranità dello Stato, quella della Nazione, quella popolare, e, dall’altra, ha fatto emergere la sua radicale aporia allorché sono emersi problemi come quelli legati alle vaccinazioni. Il caso della pandemia da COVID-19, per esempio, ha reso evidente la paralisi provocata sia al potere legislativo sia al potere esecutivo da questo diritto «posto» e «garantito» dalla Costituzione come compendio di tutti i diritti (a questo proposito si cfr., fra gli altri, A. A. NEGRONI, La libertà di (non) vaccinarsi, Tortona (Alessandria), 2021). La richiesta di parziale abrogazione dell’articolo 579 C. P. risponde all’esigenza di affermare un diritto di libertà di cui non gode nemmeno Dio che, pur essendo onnipotente, non può fare il male. Trattasi di un’istanza, coerente – ripetiamo – con la Costituzione e con i principî fondamentali dell’ordinamento dell’Unione Europea. Questa istanza tende al riconoscimento di un «diritto» postulato dalle ideologie di derivazione liberale, ma in sé inesistente. Esso è portatore di un principio dissolutore dell’ordinamento giuridico e causa di impasses insuperabili.

Danilo Castellano

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